Principios para una teoría de la legislación
| Autor | Dr. C. Yoel Carrillo García. |
| Cargo | Licenciado en Derecho - Doctor en Ciencias Jurídicas (2008) por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Profesor de Teoría del Estado y Teoría del Derecho. |
| Páginas | 15-41 |
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(Recibido: Abril 7 de 2009. Aprobado: Mayo 30 de 2009)
Las complejas* cuestiones relacionadas con la producción del Derecho han llamado la atención de los filósofos, los teóricos del Derecho y la política desde la antigüedad; la atención ha sido más acentuada en la modernidad, cuando el Estado asumió el monopolio exclusivo y excluyente de su producción legislativa. Preguntas como quiénes deben hacer las leyes, cómo deben ser para ser buenas, cuál es el mejor procedimiento para su elaboración y cuál debe ser su relación con la realidad social o con el "derecho natural" han levantado siempre encendidas polémicas cuyos resultados han contribuido a enriquecer lo que hoy suele llamarse "ciencia de la legislación", "teoría de la legislación" o, más recientemente "legisprudencia".
Al margen de la práctica legislativa desarrollada en las organizaciones políticas de la antigüedad y la edad media (algunas de las cuales se encuentran a medio camino entre la historia y el mito) el desarrollo de la Teoría de la legislación comienza de modo impetuoso en la modernidad, cuando algunos escritores comenzaron a interesarse primero por aplicar al estudio de la legislación los métodos empíricos de las ciencias físicas o naturales o de la lógica y luego por adecuar el Derecho positivo al derecho natural; esas dos formas de acercamiento al Derecho, aunque son sustancialmente diferentes, comparten como nota común su aspiración a construir una "ciencia de la legis-Page 16lación" desconectada de la realidad social, deducida de principios a priori considerados válidos por sí mismos.
A partir del siglo XVIII es perceptible un sensible viraje en el tratamiento de la legislación como objeto de reflexión cuando Montesquieu, en el Espíritu de las leyes, puso las leyes en relación con los elementos naturales, sociales, físicos, geográficos y religiosos para determinar cuáles son las que mejor convienen a una nación: la identificación del espíritu de las leyes debía resultar de esa conjunción de factores sabiamente combinada. Otros elementos de significativa importancia fueron aportados por el pensamiento jurídico del siglo XIX, entre los que resultan imprescindibles los contenidos en los Tratados de legislación civil y penal de 1 Bentham y en la polémica protagonizada en Alemania a principios del siglo por Antón F. J. Thibaut (Sobre la necesidad de un código civil general para Alemania) y Friedrich K. v. Savigny (La vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho).
Ese rápido desarrollo de la Teoría de la legislación, favorecido por circunstancias históricas particularmente propicias, tuvo como resultado principal dos elementos de suma importancia con los que comenzó, paradójicamente, su decadencia. Por un lado- desde un punto de vista político práctico- el proceso de racionalización formal del Derecho basado en la ideología de la codificación y el imperio de la ley y, por otro-desde un punto de vista teórico- el consecuente desplazamiento de los estudios jurídicos desde la producción hacia la aplicación del Derecho y la constitución de una Teoría del Derecho formalista y conceptual cuyo objeto de estudios principal- aunque no exclusivo- lo constituye el Derecho vigente, abordado desde diferentes perspectivas metodológicas, teóricas e ideológicas.
Desde el punto de vista político, el proceso de racionalización formal del Derecho implicó el traslado de los problemas teóricos y prácticos relacionados con su producción legislativa al ámbito de la política- pero no principalmente al de la ciencia o la filosofía política, sino al de la política práctica, donde se decide en consideración a los intereses de los diferentes actores políticos en conflicto, a la conveniencia y oportunidad política o a estrategias que se enmarcan dentro del juego político de acuerdo a los "factores reales de poder".
El renacimiento de la Teoría de la legislación a partir de la década de 1970 estuvo asociado no sólo a las nuevas funciones que asumió el Estado después de la segunda guerra mundial en Europa, sino también a la nostalgia por las grandes codificaciones y la aspiración a revisar la práctica legislativa a la luz del principio de certeza y seguridad jurídicas. En el nuevo contexto fueron desbordados los límites del "Estado legislador" y la legislación pasó de ser un elementoPage 17fundamentalmente garantista y abstencionista a un instrumento de intervención social, de redistribución de la riqueza y de promoción y desarrollo de los derechos y libertades individuales. En las nuevas, condiciones la ley ha dejado de ser funcionalmente expresión de la voluntad popular y se ha convertido de plano, también funcionalmente, en un instrumento de la política desarrollada por el Gobierno que es luego convalidada, con modificaciones más o menos relevantes, por el parlamento.
La nueva dinámica destruyó en parte el mito de una legislación general y abstracta, clara, precisa y sin lagunas ni contradicciones y de un legislador circunspecto, parsimonioso y racional, y en su lugar se incrementó excesivamente el recurso a la legislación delegada, la legislación meramente simbólica, los decretos leyes y la atribución de amplias competencias en materia legislativa a diferentes órganos dentro de la estructura estatal.
Las consecuencias prácticas de ese hecho son evidentes no sólo en cuanto a la legislación, sino también en cuanto al órgano legislativo: en relación a las primeras, es un lugar común encontrar las expresiones "dispersión legislativa", "inflación legislativa", "hipertrofia normativa", "contaminación legislativa"... y, en correspondencia con ese diagnóstico, la necesidad de "elevar la calidad técnica en beneficio de la seguridad jurídica", "la homogeneización y normalización de los textos de las disposiciones normativas", la "mejora de la calidad de las leyes", la "evaluación de las leyes" y otras propuestas de alcances y posibilidades de realización diversas pero tendientes todas a un mismo objetivo: elevar la precaria calidad de las leyes, disminuir su cantidad y garantizar la certeza y la seguridad jurídicas.
El parlamento- como institución legislativa- representativa, como concepto jurídico complejo que connota una masa total de poderes, obligaciones, libertades, capacidades, por su parte, ha modificado de forma sustancial las formas en que tradicionalmente ejerció sus funciones clásicas (controlar al Gobierno, legislar y "representar a los ciudadanos") y se ha ido convirtiendo cada vez más en una institución que valida y aprueba (y muy raramente desaprueba) los proyectos del Gobierno (cuando es obligatorio someterlos a su consideración) y menos en una institución en la que se inician, discuten en profundidad y aprueban las regulaciones fundamentales que deben organizar la vida social.1
El "Legislador" se ha convertido en "legitimador" de las políticas del Gobierno cuando coinciden en sus intereses- o en un freno de las políticas de aquél según la correlación de fuerzas políticas existentes.
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El ejemplo más notable, quizá por haber sido siempre el Parlamento de Inglaterra el paradigma de parlamento omnipotente, fue la petición, que luego se convirtió en costumbre, de que durante la segunda guerra mundial en Europa el Parlamento sólo se ocupara de la discusión de las iniciativas presentadas por el Gobierno y no de las suyas propias. De este último un conocedor del tema, Jacques Chastenet, escribió:
"Hasta mediado del siglo XIX las proposiciones hechas por un simple diputado eran cosa corriente. Todavía se aceptaba como principio que el legislar no era normalmente de incumbencia del Gobierno. Pero la tendencia, desde entonces, ha sido restringir cada vez más el tiempo concedido a los proyectos de iniciativa parlamentaria, y alargar el consagrado al examen de los proyectos gubernamentales. En el transcurso de la guerra de 1939-1945, se decidió, incluso, que sólo esos proyectos podían pasar a discusión, y, terminadas las hostilidades, esta práctica ha sido mantenida a petición del Gobierno."2
De entre la diversidad de cuestiones implicadas en el proceso de producción legislativa del Derecho (tanto en lo que se refiere a sus órganos de producción, principios de organización y funcionamiento, integración y competencias, como al proceso formativo de la ley que debe ir desde la captación de los impulsos sociales hasta su diseño, discusión, implementación y evaluación de los resultados obtenidos) me interesa analizar en este ensayo un punto que en mi opinión no ha sido suficientemente tratado en la literatura jurídica dedicada al estudio de estos temas.
Y es que en los últimos treinta años los estudios de Teoría de la legislación se han centrado principalmente en la Técnica legislativa, en los que ciertamente se pueden constatar avances notables tanto desde el punto de vista teórico como de su implementación práctica con la adopción de disposiciones normativas de carácter nacional e internacional. Sin embargo, las cuestiones relacionadas con los elementos funcionales de la producción legislativa del Derecho y la propia fundamentación teórica y metodológica de la Teoría de la legislación no han tenido un interés similar por parte de la Teoría o la Filosofía del Derecho, aunque también se pueden apreciar notables avances en su desarrollo teórico en las publicaciones más recientes.
El interés se ha centrado principalmente en los aspectos prácticos de la legislación, seguramente porque entre sus cultivadores más importantes se encuentran no sólo "teóricos" de la legislación, sino también funcionarios públicos directamente involucrados en la actividad legislativa. Aún reduciendo los límites de este ensayo a la fundamentaciónPage 19teórica y...
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