El problema del método penal: de Arturo Rocco al Europeísmo judicial - Núm. 76, Enero 2011 - Revista Nuevo Foro Penal - Libros y Revistas - VLEX 656099909

El problema del método penal: de Arturo Rocco al Europeísmo judicial

AutorMassimo Donini
CargoCatedrático de Derecho penal, Universidad de Módena y Reggio Emilia ? (Italia)
Páginas49-100
Revista Nuevo Foro Penal Vol. 7, No. 76, enero-junio 2011, pp. 49-100, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)
El problema del método penal:
de Arturo Rocco al Europeísmo judicial*
MASSIMO DONINI*
Resumen
¿El método penal por excelencia es la dogm ática? Puede ser, pero hoy se impone la
necesidad de repensarl a y de entenderse desde la aceptación d e sus nu evos retos y
posibilidades, tales como la variedad de actores jurídic os y la jurisprudencia como fuente
de Derecho, que en definitiva, significan menos aristocracia para la ciencia jurídico penal y
dan un vuelco a opciones de interpretación de la misma desde posturas cons titucionales
y críticas.
Abstract
Is the dogmatic the criminal method by excellence? It could be, but today it ’s
imposed the needs of overthinking and understanding from the acceptance of its new
challenges and possibilities, such as the legal actors multiplicity and the Jurisprudence
as law source, that definitely means less aristocracy for the criminal science and
turn it into new options of interpretations from critical and constitutional stances.
* Texto traduc ido por Diana RESTREPO RODR ÍGUEZ, D octora en Dere cho penal de la Universitá degli Studi d i
Modena e Reggio Emilia, pro fesora en la Universidad EA FIT, Medellín (Colombia), del origi nal en italiano
publicado en Criminalia: Annuario di sci enze penalistiche, 2010, pp. 127-178, con el título: El t ecnicismo
jurídico y la ciencia p enal cien años después. La lecció n inaugural de Arturo Rocc o (1910) en la edad del
europeísmo judic ial.
** Catedrático de Derecho penal, Universidad de Módena y Reggio Emilia – (Italia).
50 El problema del método penal: de Arturo Rocco al europeísmo judicial - MASSIMO DONINI
Palabras Clave
Dogmática penal, tecn icismo jurídico, interpretación const itucional.
Key words
Criminal dogmatic, l egal technicality, constitutional i nterpretation.
Sumario
1. La imagen consolidada del tecnicismo jurídico desde la crítica de sus detractores. 2. Si
la interpretación del tecnicismo corresponde al Manifiesto (1910) y a la obra de su más
original representante: Arturo Rocco. 3. ¿Es la orientación constitucional una forma de
positivismo jurídico aplicado a la Constitución? 4. La edad de la alianza entre la dogmática
y la política criminal: del desencanto a la pérdida de un rol del saber académico. 5. De
la dogmática clásica a la moderna y a la post-constitucional, como un elemento y no un
sinónimo de la ciencia penal. 6. La “crisis” de la dogmática en la actualidad. 7. La edad de
la democracia penal de los medios masivos de comunicación y del europeísmo judicial y
de las fuentes. 8. Los cambios genéticos del discurso penal: la jurisprudencia como fuente
y la variedad de los actores jurídicos. 9. ¿Una ciencia exclusivamente de los límites a la
intervención punitiva? Punto de vista externo e interno. 10. Más allá de la herencia del
iuspositivismo. Por una ciencia penal discursiva y crítica.
Nuevo Foro Penal No. 76, enero-junio 2011, Universidad EAFIT 51
1. La imagen consolidada del tecnicismo jurídico desde la
crítica de sus detractores
Mi generación creció con la consigna de la necesidad de super ar el tecnicismo
jurídico, entendido (veremos si de manera correcta) como la herencia espiritual de un
estilo y de un método que veía en la ley escrita el límite infranqueable del conocimiento
del jurista en sentido estricto, y no el significado último y el valor insuperable del
Derecho. El tecnicismo liberaba al jurista de la carga de legitim ación de la ley, pues
la consideraba un producto ajeno que interpretar y aplicar sin que tuviera que darse
una adhesión emotiva, posible o deseable, pero no requerida. Algo así como el
botánico que estudia un bulbo y extrae de allí su estructura bioquí mica. De la ley
era responsable el Parlamento o el Gobierno, o en todo caso el Estado pero no el
intérprete. Al contrario, este último no debía “hacer política” ni tampoco “filosofar”
o confundir el plano ideal de la justicia con el de la ley. L a crítica al Derecho positivo
era una tarea que obviamente le estaba permitida, pero en una sede o en una sección
diferente a las páginas o a los discursos que trataban del ius positum con el f in de
entenderlo y aplicarlo. De hecho, según las palabras premonitorias de Arturo Rocco, “la
discusión filosóf ica, moral, social, económica, política, histór ica e incluso biológica y
psicológica acerca del fundamento, la justif icación, la bondad, la conveniencia general
y específica de cada instituto, sofoca y sepulta el estudio jurídico del mismo, si es que
no lleva incluso a su exclusión”1.
Quien se ocupase de filosofía y de política, antes que de Derecho, dejaría en
aquel instante de ser un intérprete y obviamente un científico de la ley: “ de manera
que el jurista penalist a… en aquel momento… se despoja de l a toga del jurista, para
vestir el traje, aunque sea igual de serio, del filósofo y del politólogo”2. La vieja “ciencia
de la legislación” de Filangieri o de Bentham, que ahora se entiende simplemen te
como el estudio de lege ferenda, no era un a categoría superior que comprendiese
1 ARTURO ROCCO, “Il prob lema e il me todo della sci enza del diri tto penale”, en Riv. dir. e proc. p en., 1910,
pp. 497 y ss., posteri ormente en ID., Opere giuridi che, vol. III, Roma, 1933, p. 314 (de donde proviene la
cita). Sin embargo deb e tenerse muy en cuenta que Roc co no deslegitima los sa beres extrajuríd icos en
cuanto a su función cognosci tiva del Derecho (v. infra), sino en cuanto a su potencialidad “legit imadora”
o “justi ficativa” de l os institutos no rmativos. Es en el ámbito de la jus tificación del Derecho penal que
este autor se detiene en su existencia como un dato de partida para el jurist a-intérprete, mientras
que cuando se trata de en tender sus oríge nes o fines, o de criticarlo de lege ferenda, se da espacio a
la políti ca, a la filos ofía, a la soc iología, a la cr iminología, etc. Sobre este pun to explicaremos nuestro
disenso, que se refi ere fun damentalmente a la justi ficación ab or igine de la intervención penal en
términos de subsidiari edad y por ende a la exigencia de motivar e specíficamente su uso, so bre todo
cuando no se trate de crímenes graves con tra la humanidad, la vida u otros bienes primarios, o de
formas de agresión criminológicame nte indi scutidas y evid entes, si no de decisiones polític as y de
oportunid ad, o instrumentale s a otros fines, que ocupan gr an parte del Derecho pena l contemporáneo.
2 Estas consideraciones del mismo ARTURO ROCCO, “Il problema e il m etodo", cit., p. 293, son basta nte
citadas.

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