Problemas exegéticos en las modalidades del insider trading (art. 285 CP español) - Núm. 81, Julio 2013 - Revista Nuevo Foro Penal - Libros y Revistas - VLEX 656101833

Problemas exegéticos en las modalidades del insider trading (art. 285 CP español)

Autor:Zamyr Vega Gutiérrez
Cargo:Doctor en Derecho. Investigador contratado de Derecho Penal. Universidad de Alcalá
Páginas:162-209
RESUMEN

El uso de información privilegiada bursátil, mejor conocido en el Derecho angloamericano como insider trading o en el derecho francés como delito de iniciados, es una figura delictiva relativamente reciente en el sistema punitivo español, pese a que las legislaciones de ciertos países europeos ya establecían, algunos años atrás, sanciones penales para este tipo de prácticas que atentan... (ver resumen completo)

 
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Revista Nuevo Foro Penal Vol. 9, No. 81, julio-diciembre 2013, pp. 162-209, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)
Problemas exegéticos en las modalidades
del insider trading
(art. 285 CP español)*
Recibido 05 /11/2012 - Aprobado 02 /10/2013
ZAMYR VEGA GU TIÉRREZ**
* Este tra bajo se ha real izado en el mar co del Proyec to de Investig ación DER20 08-020 04/JURI:
“Prote cción penal del sistem a e conómico, empre sarial y laboral en el marco de los merc ados”,
financ iado por el Mi nisterio de Ciencia e Inn ovación, Su bdirección G ral. de Pro yectos e Inve stigación
(Inves tigador princ ipal Prof. Luzón Pe ña). La publicaci ón de e ste artícul o se ef ectúa dentr o d el
progra ma de Ayud as Postdo ctorales concedi das por e l Vicerr ectorado de Inv estigació n de la
Univer sidad de Alc alá.
Índice de abreviat uras: A DPCP: Anuar io de De recho P enal y C iencias Penales; AG: Di e
Aktienge sellschaft; A Pen: Actualid ad Penal; APCP : Anteproy ecto de Código Pen al; BB: Der Betr iebs-
Berater (Zeitsc hrift für Recht und W irtchaft); BfuP : Betriebswir tschaftlich e Fors chung un d Pra xis;
BGH: B undesgerichtsho f (Tribunal Supr emo Federal a lemán); CGPJ: Con sejo General d el Poder
Judicial; CuadDJ: Cuadernos de Derecho Judicial. Co lección del Consejo Gen eral del Poder Judicial ;
CPC: Cuader nos de Política Crimin al; C P: Código Pena l; C NMV: Comi sión Nacional de Mercado
de Valores ; DB: Der Betri eb; DZWir: Deutsch e Zeitschri ft für Wirtsc haftsrecht; DPE: Derecho
Penal Económico; DP PE: Dere cho Penal. Pa rte Esp ecial; EJ B: Encicloped ia Jurídi ca Básic a;
EPB: Enciclopedia Penal Básica; EPen: Estudios Penales; EPCr: Estudios Penales y Cri minológicos,
Univ. San tiago de C ompostela; E uZW: Europ äische Zeitsc hrift f ür Wirtsc haftsrecht; ICADE: Revista
de las Facult ades de Derecho y Cienc ias Económicas y Empr esariales; JZ: Juristenzeitung ; LG:
Land Gericht; JA: Juristische Arbeitsblät ter; LL : La Ley; LMV: Ley de Merc ado de Valores; NJW:
Neue Juristische Wochenschr ift; NStZ: Neue Zeitschr ift für S trafrecht; NZG: Neue Zeitsch rift für
Gesellschaf tsrecht Vereinigt mi t WiB; NZZ: Neue Z ürcher Zei tung; n: nota; OPA: Of erta Púb lica de
Adquisición de acci ones; RDBB : Rev ista de Derecho B ancario y Bursátil; RDM: Revista de Derecho
Mercantil; RDP: Revista de D erecho Penal; R DPCr: Revista de D erecho P enal y Crimi nología Fac.
Derecho UNED; RGD: Rev ista Gen eral de Derecho; StGB: Strafgese tzbuch (C ódigo pen al alemán y
suizo); Stra Fo: Straf verteidiger F orum; Wistra: Zei tschrift für W irtschaft s- und Steuerstraf recht;
WpHG: Wertp apierhandelsgese tzes; WM: Wert papier-Mitteilun gen (Zeits chrift f ür Wirt schafts-
und Bankrech t; ZBB: Zeits chrift für Ban krecht und Bankw irtschaft; Z fK: Ze itung für kommunale
Wirtsch aft; ZKW: Zeitschrift f ür das gesamte Kredi twesen; ZGR: Zei tschrift für Un ternehmens-
und G esellschaftsreicht; Z HR: Zeitschrift für das gesamte Handelsrech t und W irtschaftsrecht; ZStW:
Zeitschrift fü r die Gesamte Straf rechtswissensch aft; ZIP: Z eitschrift f ür Wirtschaf tsrech.
** Doctor en Dere cho. Investigador con tratado de Derecho P enal. Universidad de A lcalá.
Contacto: jos e.vega@uah.es
Nuevo Foro Pe nal No. 81, julio-dici embre 2013, Universi dad EAFIT 163
Al Prof. Dr. Dr. h.c. D. Diego-Manuel Luzón Peña,
por su inestimable magisterio e infinita generosidad
Resumen
El uso de información privilegiad a bursátil, mejor conocido en el Derecho angloameri cano
como insider trading o e n el derecho fr ancés como delito de iniciados, es una figura
delictiva rela tivamente recient e en el sis tema punitivo esp añol, pese a que las
legislaciones de ciertos países europeos ya es tablecían, algunos año s atrás, sanciones
penales p ara este tipo de práctic as que atentan fundamentalmente contra el correcto
funcionamiento del mercado d e valores. En este sentid o, el legislador español se ha
decantado por la in criminación de tan solo do s de las cuatro posibles modalidades de
conducta prohibidas en la LMV, a saber: el uso y el suministro de información privil egiada.
De estas dos conduct as típicas recogidas en el art. 28 5 CP, la del uso es la que enfrent a
los mayores problemas de interpretación, fundament almente en el ámbito de la omisión
impropia, además de su dudosa aplicación a ciertas operaciones bursátiles con especiales
característic as, v. gr., la real ización de operaci ones de compra-ve nta de títulos valores
con información privilegiada derivada de la ejecución de un exa men con la diligenci a
debida (Due-Diligence), la pignoración de tí tulos valores afectados por la información
o la ejec ución de operaciones propias anticipadas a la orden del cliente (Front-running),
entre otras.
Palabras clave
Uso de información pr ivilegiada, diligencia debida, omisión, d erecho penal.
Abstrac t
The use of privileged stock information, better k nown in the Anglo-American law as
insider t rading or in French law as a crime of insi ders, is a relatively r ecent offense in
Spanish punitive system, even though legislation in several European countrie s has
already esta blished, for some years, cr iminal penalties for practices that undermin e the
proper f unctioning of the stock m arket. In thi s sense, the Spanish legislator has opted
for the criminalization of only t wo of the four possible patterns of conduct established
by the LMV, namely: t he use and supply of insider infor mation. Of these two ty pical
conducts listed i n art. CP 285, the first faces major problems of interp retation, mainly in
the field of improper omission, apart from its questionable a pplication to certain special
features to trade securities, v. gr., con ducting operations of bu ying and selling insider
securities arising from imple mentation of a due diligence review (Due-Diligence), the
pledge of securitie s affected by the informat ion or trade execution own advanced to the
customer’s order (fron t-running), among other s.
Key words
Insider trading, Due- diligence, omission, criminal law.
164 Problemas e xegéticos en las m odalidades del in sider trading (ar t. 285 CP españ ol) - ZAMYR VEGA GU TIÉRREZ
Sumario
1. Introducción. 2. La modalidad típica del uso de información privilegiada: 2.1. Cuestiones
previas. 2. 2. Conten ido de la modalidad típica del uso. 2.3. Las operaciones reguladas
en la LMV. 2.4. La exigencia de causalidad psíqui ca entre el conocimiento pr ivilegiado y
la operaci ón. 2.5. El den ominado Front-running ¿modalidad de insider trading? 2.6. Los
supuestos de Scalping (re venta): ¿conducta atípica, delito de iniciados o manipulación
de merc ado? 2.6.1. E l Scalping en la jurisprudencia alema na. 2.6.2. Toma de postura.
2.7. La “utilización” de una información relevante p ara las cotizaciones derivada del Due-
Diligence-Pr üfung (examen o análisis con la debida diligencia): ¿supuesto de Insiderdelikt?
2.8. El iniciado que simula realizar operaciones con información privilegiada. 2.9. Exclusión
de l a omisión impropia. La problemática del inside r non trading: 2.9.1. Planteami ento.
2.9.2. P osiciones negadoras y def ensoras de su punición: a) Análisis de los casos de
no n egociación. b) Los supues tos de confirmación de la orden emitid a al margen del
conocimiento privileg iado. c) Otros posibles casos de omisión impropia. 2.9.3. Valoración
crítica de los casos pl anteados. 3. La condu cta típica del sumi nistro: 3.1. Cuestiones
previas. 3.2. ¿Atipicidad del suministro a título oneroso? 3.3. ¿Punibilidad del receptor
de la informaci ón? 3.4. Atipicidad de la transmisión en cadena. 3.5. Exclusión de las
simples recomendaciones. 3.6. Admisibilidad de la comisión por omisión en el suministro.
4. El uso de información privilegiada bursátil: ¿Tipo mi xto alter nativo o acumulativo?
1. Introducción
El delito de iniciados, mejor conocido como insider trading, contenido en el art.
285 CP español prohí be el uso o suministro de información privilegiada en el mercado
de valores, a todo aquel que haya tenido acceso reservado a la misma con ocasión de
su actividad empresarial o profesional. Se incr iminan, pues, dos conductas típicas no
excluyentes ent re sí, lo que de entrada plantea la posibilidad de apreciar problemas
concursales cuya solución dependerá de la consideración de este delito como tipo
mixto alternativo o acumulativo, aspecto éste que será abordado con posterioridad.
Así mismo, las conductas típicas sugieren interesantes problemas de tipicidad en el
ámbito de la comisión por omisión, fundamentalmente en el denominado insider non
trading, y en su aplicación a distintas conductas, v. gr., el caso del llamado Front-
running o el Scalping. A los efectos de una mejor exposición sistemática de las distintas
cuestiones que plantean las modalidades típicas del art. 285 CP, procederemos a
realizar un análisis diferenciado de cada una de ellas.

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