Procedimientos de selección
| Autor | Carlos Enrique Campillo Parra |
| Páginas | 64-92 |
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El Estado ha venido configurando diferentes procesos de selección de los contratistas con el fin de repartir en forma equitativa las ofertas de trabajo que tiene. En el Decreto 222 de 1983 se incluyó la figura de la licitación privada que era un procedimiento más reducido que el de la licitación pública, pero en el fondo los requisitos eran similares a los de la licitación pública. Este procedimiento de selección fue eliminado y se dejaron como procedimientos de selección la contratación directa, el sistema de martillo y la licitación pública.
Se trata de un procedimiento excepcional pues la regla general es la contratación mediante el sistema de escogencia del contratista por licitación pública. Sin embargo, en Colombia la mayoría de los contratos se adjudican por el procedimiento excepcional, es decir, la contratación directa, y no por la regla general que es la licitación pública. Eso permite concluir a los analistas que la contratación en nuestro país está impregnada de corrupción, por cuanto los procedimientos de contratación directa no tienen la publicidad de las convocatorias públicas, no tienen controversia y pueden ser manipulados.
En muchos casos los funcionarios parten las apropiaciones presupuestales o el objeto de los contratos para organizar procedimientos de contratación directa y eludir de esa manera la contratación por licitación. El Decreto 855 de 1994 es el marco de la contratación directa, el cual fue adicionado por el Decreto 2170 de 2002.
Los casos en los cuales muchos funcionarios han sido sancionados por eludir los procedimientos de selección se deben a que incumplen lo previsto en el artículo 2º del Decreto 855 de 1994, en cuanto a la aplicación del deber de selección objetiva y de los principios de economía y transparencia. Esto significa que la contratación directa no es un permiso para que el funcionario competente escoja a sus amigos, sino un mecanismo de selección amparado por las normas legales y regulado por éstas, que establece condicionamientos que se deben respetar. Por el momento destaquemos que en la contratación directa se deben aplicar los artículos 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993. Igualmente en la contratación directa se aplica el principio de responsabilidad detallado en el artículo 26.
La Ley 996 de 2005, sobre garantías electorales, señaló algunas limitaciones a la contratación directa:
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Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública destituyó al Contralor de Cartagena, por violación de los principios de la contratación y violación del deber de selección objetiva. (Radicado 162-21976-99). Esta decisión es ejemplarizante por tratarse del titular de un organismo de control de una Capital de Departamento, con calidad de Distrito Especial.
CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA
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Es de advertir que dentro del escrito de los descargos, el abogado defensor, igualmente, solicitó se decretara la nulidad del auto de cargos y en su momento procesal, este Despacho se pronunció al respecto, por auto de 5 de diciembre de 2001, negando la nulidad y decretando la práctica de pruebas solicitadas en el escrito.
Por tanto al no presentarse, dentro del plenario, ninguna de las causales de nulidad que consagra el Código Disciplinario Único y habiendo sido resuelta la petición que aquí se reitera, puede esta Delegada emitir fallo de primera instancia, previas las siguientes consideraciones.
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En la ley 80 de 1993, la contratación directa es una forma de adjudicación excepcional y procede únicamente en los casos taxativamente contemplados en ella. Pero so pretexto de este carácter excepcional, no pueden desconocerse los motivos de interés público que sirven de fundamento y causa a la contratación estatal.
Esto indica que la administración debe someterse a ciertas pautas o reglas mínimas que preserven el mencionado interés, garantizando siempre los principios de economía, transparencia y selección objetiva, por tanto la selección del contratista no puede ser arbitraria, subjetiva y discrecional, sino debe ser un acto reglado, con sujeción a los principios mencionados. La selección objetiva como tal, se erige en un imperativo de igualdad. Esta no es una exigencia caprichosa del legislador; es ni más ni menos que el desarrollo del principio superior de la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Carta Política, que encuentra su concreción en los principios de igualdad, imparcialidad yPage 66 moralidad previstos en el artículo 209 ibídem. Ciertamente, previendo que los derechos de quienes se consideren en condiciones de contratar con el Estado, sea cual fuere el ente de que se trate -del orden nacional, local, descentralizado o desconcentrado-, sean respetados y garantizados a cabalidad por la propia administración, fue necesario establecer mecanismos para canalizar adecuadamente su tutela. Ello llevó a la consagración de la figura de la selección objetiva del contratista, evitando abusos, desequilibrios y situaciones de inequidad, que pudieran presentarse en los procesos contractuales en los que esté involucrada la administración pública.
Así lo sostuvo la Corte Constitucional en SENTENCIA C-400/99 (junio 2 de 1999):
Para la Corte es claro que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la prevalencia del interés general, valor fundante del Estado colombiano al tenor del primer artículo de nuestra Carta Fundamental; así las cosas, desde este punto de vista, tal normatividad, contenida parcialmente en las normas demandadas, no sólo se ajusta a la Constitución, sino que es su natural y obvio desarrollo. De otra parte, la Corte encuentra también que la escogencia del contratista mediante licitación o concurso es un sistema que implícitamente es aceptado por nuestra Carta Política. En efecto, el artículo 2730 superior a su tenor literal expresa que "a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública", norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en el sentido de que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución de la licitación. (...)
En el caso de la selección de los oferentes para la contratación administrativa, el trato diferente consistente en la selección de uno o varios y no de todos los licitantes, está plenamente justificado por cuanto: a) la situación de hecho en que se encuentran los distintos sujetos no es la misma, toda vez que unos presentan mejores garantías de seriedad que otros, dados sus antecedentes profesionales. b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución del interés general, y este principio es constitucionalmente válido, lo cual hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es racional, dado que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto es la garantía de la prevalencia del interés general. El actor aboga por un trato que no tenga en cuenta la diferenciación básica y objetiva existente entre los sujetos, ni las finalidades de rango constitucional perseguidas, desconociendo con ello que el principio de igualdad, cuando debe ser aplicado en relación con individuos que no se encuentran en la misma situación, se presenta bajo su aspecto de igualdad proporcional, e impone la adecuación del comportamiento del operador jurídico a la diferenciación de individualidades. Dar el mismo tratoPage 67 jurídico en la asignación de las responsabilidades colectivas a sujetos distintamente capacitados, y con méritos dispares, implica un desconocimiento de ese aspecto de la igualdad que se llama proporcionalidad.
Dentro de la modalidad del contrato de prestación de servicios, el legislador diferencia entre contratos de simple prestación de servicios y los de prestación de servicios profesionales -artículo 24 numeral 7 ibídem-; los primeros, de acuerdo con la cuantía, se someten a licitación pública o contratación directa, mientras que los segundos se harán siempre por contratación directa y se refieren a los que se celebran con personas naturales o jurídicas calificadas como profesionales (economistas, ingenieros, abogados, etc.).
Sobre la materia, el profesor Jaime Orlando Santofimio G., expone:
"En este sentido los contratos de prestación de servicios profesionales o los de prestación de servicios que celebren las entidades estatales deben adecuarse plenamente a los principios y postulados rectores de la materia que se establecen en el ordenamiento jurídico. No deben, por tanto, ser el producto de la improvisación o el desconocimiento de la selección objetiva, la transparencia y en especial no deben ir en contra de los intereses patrimoniales del Estado, a través de su celebración desmedida, innecesaria en razón de favoritismo político, partidista o sencillamente personal de los responsables de la contratación.
Al...
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