A propósito de la “fundamentalidad” del derecho a la vivienda. La experiencia Argentina - Núm. 168, Julio 2019 - Estudios de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 808664041

A propósito de la “fundamentalidad” del derecho a la vivienda. La experiencia Argentina

Autor:José Sebastián Kurlat Aimar
Cargo:Doctor en Derecho – Universidades de Buenos Aires y Paris 1 Panthéon-Sorbonne
RESUMEN

Muchas veces se ha dicho que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental y, ciertamente, lo es. En este trabajo nos interrogamos sobre aquello que otorga jurídicamente la nota de la fundamentalidad a tal derecho desde una doble perspectiva: doctrinal y normativa. El derecho a la vivienda, efectivamente, puede asociarse a dimensiones tales como la igualdad real, el normal ejercicio de la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Artículo parte de una investigación posdoctoral financiada por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET).

1 - Introducción

En Argentina ciertas cifras indican que el déficit habitacional afecta al 28 % de la población (Marcos, Di Virgilio y Mera, 2018). Ciertamente, la cuestión habitacional reviste plena actualidad en nuestro país. A pesar de ello, puede decirse que el derecho a la vivienda reviste en Argentina el carácter de derecho fundamental (Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan, 2015). Tal será la demostración en la que nos embarcaremos a través de las siguientes líneas. Qué es lo que lo hace un derecho que detente tal envergadura? ¿En qué teoría de los derechos fundamentales se inserta esta problemática?

El diagnóstico de situación en lo relativo a la cuestión que nos convoca lleva a comprobar la existencia de un gran desfasaje entre la situación fáctica, caracterizada por elevadísimos niveles de exclusión (1), y un cuadro normativo generoso en la materia, pero largamente inaplicado, por no decir groseramente incumplido (2). Expondremos liminarmente estos dos ejes para orientarnos hacia la comprensión de qué es lo que hace fundamental al derecho a la vivienda.

1. 1 - La situación fáctica: la exclusión sistemática

Hacia mediados del Siglo XX, en nuestro país, se había logrado construir un Estado de bienestar con elevado nivel de empleo. Este Estado benefactor o providente, si bien no lo lograba plenamente, tendía hacia cierta cohesión e inclusión sociales. En efecto, el mismo no era comparable al de ciertos países centrales que detentaban mejores credenciales social-demócratas con casi nulos índices de pobreza. Evidentemente, el desmantelamiento de tal esquema en nuestro país repercutió directamente en la situación habitacional. Dos etapas caracterizaron dramáticamente este proceso: por un lado, la dictadura de 1976-1983 y, por el otro, las reformas operadas entre 1989 y 2001 (Palomino, 2004). Resulta paradójico visualizar que cantidades importantes de habitantes no logran beneficiarse de los derechos reconocidos en los textos normativos (Pla y Rodríguez de la Fuente, 2016).

Para avanzar en la comprensión del escenario actual debemos considerar que la tendencia económica basada en el ajuste estructural y la flexibilización ha desintegrado las bases materiales de las clases bajas. Luego de alrededor de 30 años de la recuperación democrática, tal situación no parece haber sido superada (Delamata, Sehtman y Ricciardi, 2014).

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, según la Encuesta Anual de Hogares (año 2008), casi el 10% de los habitantes vive en condiciones de hacinamiento. A su vez, el 5% de la población reside en viviendas precarias. Dentro de las personas con déficit habitacional (un 15% de la población de la ciudad), se encuentran en villas el 5, 7%1 (Delamata, Sehtman, y Ricciardi, 2014); en núcleos habitacionales transitorios un 0,1%; en asentamientos precarios o informales un 0,4%; en inquilinatos, hoteles, pensiones y casas tomadas un 5,9%; y en conjuntos urbanos construidos un 3.1%. Mediante los programas federales mencionados se construyeron 2.328 viviendas y se mejoraron 2.109 (Varela, y Fernández Wagner, 2012).

Esta situación desfavorable que atraviesan muchos de nuestros conciudadanos no se compadece con el correlato normativo que detenta una gran magnificencia y que permite afirmar que el derecho a la vivienda es, en nuestro orden jurídico y como hemos dicho, un derecho fundamental (Pizzolo, 2010).

1. 2 - La situación normativa: textos incumplidos

Comencemos por el vértice de la jerarquía normativa, esto es, la Constitución Nacional. Rastreando las bases del constitucionalismo social, podemos encontrar los arts. 21, 22 y 23 de la Constitución jacobina del 24 de junio de 1793 (Francia). Así, dicho art. 21 obligaba a la asistencia a los necesitados “…sea procurándoles trabajo, sea garantizando los medios para la existencia a los incapacitados para trabajar”. También, evidentemente, la Constitución mexicana de 1917 y la alemana de Weimar abrieron paso a la cristalización constitucional de disposiciones en materia social que, en la segunda posguerra, encontraron asidero en constituciones como la italiana de 19472; la alemana de 1949, denominada “Ley Fundamental3; y la Constitución de la IVta República francesa de 19464.

Horacio Ricardo González muestra cómo la Constitución argentina de 1853, reformada en 1957, enuncia un Estado de derecho con un amplio basamento democrático y social (González, 2007). La herencia de la Constitución argentina de 1949 se encuentra en el art. 14 bis, situación que se vio reforzada en 1994 gracias a la incorporación de ciertos pactos de derechos humanos otorgándoles jerarquía constitucional.

Así, el derecho a la vivienda fue primeramente introducido en la reforma constitucional de 1949, art. 37, parte I, inc. 6, derecho de los trabajadores al bienestar “…cuya expresión mínima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda” y también en el mismo artículo, parte III, inc. 2: “…el derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana para la tercera edad”. La reforma constitucional de 1949 buscó la incorporación de cláusulas sociales fundando intervenciones del Estado tendientes a compensar las desigualdades reales. Surge así el denominado Estado social de derecho.

Resabio de esta convención constituyente es, lo hemos manifestado, el actual art. 14 bis C.N. que menciona el “acceso a una vivienda digna”. Diversos pactos internacionales con jerarquía constitucional completan el cuadro normativo supra legal: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (art. 14 inc. 2); la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27.3); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26); y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. XI).

Ahora bien, textos de menor jerarquía también se refieren a la vivienda como un verdadero derecho y no como una pura declaración de buenas intenciones Así, por ejemplo, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 17, afirma que “la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza…”. En su art. 31 dispone: “la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado…”. Además, la Constitución local vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la salud cuando postula en su art. 20: “[…] se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”. Testimonio de la búsqueda de respuestas judiciales, y también de la necesidad de los requirentes de invocar derechos constitucionales, es el hecho de que en la Ciudad de Buenos Aires, entre 2013 y el primer semestre de 2015, se iniciaron alrededor de 1400 acciones de amparo sobre vulneraciones al derecho a la vivienda. En el período entre 2015 y el primer semestre de 2017 se iniciaron unas 1300 acciones en esta materia (Corti, 2018).

La metodología jurídica que utilizaremos en nuestra indagación consiste en servirse, para rastrear la fundamentalidad de este derecho, de la constatación de la misma efectuada por los diversos operadores jurídicos. Son concernidas las fuentes supra legales –normas constitucionales, incluyendo a los tratados con jerarquía constitucional, y también el derecho internacional de los derechos humanos–; las disposiciones infraconstitucionales –Constituciones de estados locales, leyes y decretos en la materia-; los pronunciamientos jurisdiccionales internos e internacionales de todos los grados y; finalmente, la reflexión autoral. Así, el presente estudio se interrogará sobre la fundamentalidad de este derecho, tanto en el plano doctrinal (2) como jurisprudencial e internacional (3).

2 - Una fundamentalidad doctrinaria

El derecho a la vivienda comparte su carácter de fundamental con los restantes derechos que revisten tal envergadura (2.1) debido a que se puede asociar a la autonomía de la persona, a su normal ejercicio de la ciudadanía, a su dignidad inherente y a la igualdad real de las mismas (2.2). El carácter fundamental del derecho a la vivienda irradia hacia la configuración del más reciente “derecho a la ciudad” (2.3).

2. 1 - Un derecho tan fundamental como los restantes

Según Rodolfo Arango, los derechos sociales fundamentales son derechos sociales que benefician de un robustecimiento adicional. Sería indicar que son derechos sociales de primera importancia. En sus términos:

En este orden de ideas, los derechos fundamentales son el resultado de una población nacional soberana que opta por garantizar los derechos morales mediante una fuerza jurídica adicional. Por ello es equivocado confundir los derechos sociales fundamentales con derechos sociales humanos. Los derechos sociales fundamentales exigen validez general al estar institucionalizados...

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