Una propuesta metodológica para la unificación de las obligaciones y de los contratos en Colombia - Núm. 49, Junio 2013 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513939326

Una propuesta metodológica para la unificación de las obligaciones y de los contratos en Colombia

AutorNicolás Pájaro Moreno
CargoAbogado de la Universidad Externado de Colombia, 2004
Páginas2-49

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Introducción

Nuestro derecho privado es el resultado de un amplio proceso histórico en el que han confluido un nada despreciable número de fuentes y de eventos. Producto de un desarrollo cuyos orígenes se remontan a mucho tiempo atrás, en el derecho romano y en el desarrollo de la actividad comercial durante la Edad Media, en Colombia este proceso actualmente tiene como pilares dos cuerpos normativos: el Código civil de 1887 y el Código de Comercio de 1971, alrededor de los cuales se ha construido un complejo entramado de leyes especiales.

Esta concepción dicotómica del derecho privado ha sido objeto de un intenso debate entre los partidarios de unificar la normativa y quienes abogan por mantener el estado actual de las cosas, controversia en la que no han faltado arduas defensas ni duras críticas a una y otra postura. En los últimos años este debate mantiene vigencia y, además, se ha enriquecido con algunos cuestionamientos respecto de las fuentes del derecho privado y sobre la metodología para su creación, reforma, aplicación y consulta.

El presente trabajo se encuadra en este debate, para plantear una posición sobre la dualidad entre el derecho civil y comercial y proponer una vía a través de la cual esta podría resolverse en el derecho colombiano. Así, en primer término, se expondrá nuestra posición acerca de la necesidad de unificar el derecho de las obligaciones y de los contratos en Colombia (I). Seguidamente, se presentarán algunas de las metodologías disponibles para realizar un proceso de unificación, sus ventajas y desventajas (II). En fin, se propondrá una metodología para unificar y modernizar el derecho de las obligaciones y de los contratos en nuestro país, sin entrar a debatir sobre los contenidos de dicho proceso (III), así como nuestras conclusiones sobre el tema (IV).

I Sobre la necesidad de unificar el derecho privado de las obligaciones y de los contratos en Colombia

El debate sobre la unificación del derecho civil y mercantil en el derecho romano-germánico no es un asunto reciente. Mucho se ha discutido al respecto desde la célebre conferencia dada por César Vivante en la Universidad de Bolonia, en 19822, en la que se propuso por primera vez el tema. Pocos años después la controversia llegó a Colombia a través de varias propuestas de reforma al Código civil, discutidas en el año de 1939, siendo ministro de Gobierno Carlos Lozano y Lozano3, pasando por los anteproyectos de Código General de Derecho Privado de Arturo Valencia Zea de 1980 y 19854, hasta los esfuerzos que llevaron a la expedición de la Ley 222 de 1995, proposiciones que han mantenido viva la cuestión acerca de la duplicidad de regímenes, sin que hasta el momento haya tenido buen suceso ninguna de las iniciativas de unificación que se han emprendido5.

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Nuestra postura en este debate consiste, de entrada, en que la distinción entre el derecho civil y mercantil es artificiosa e inadecuada para enfrentar la realidad actual. Sin ánimo de ser exhaustivos, la existencia de un derecho mercantil autónomo del derecho civil, ordinariamente se estructura en cuatro frentes. El primero de ellos tiene una naturaleza histórica, y se basa en las causas que dieron origen al surgimiento de dicha rama autónoma del derecho privado. El segundo argumento es subjetivo, y toma como fundamento quiénes son los destinatarios de las reglas del derecho mercantil. Un tercer frente parte de la materia de estudio del derecho mercantil, y en él se sostiene que este estudia una categoría de actos objetivamente distintos de los del derecho civil. El último de ellos es de carácter procesal, y resalta una diferencia respecto de la jurisdicción competente y los procedimientos para resolver los litigios de derecho mercantil. A continuación presentaremos algunas breves reflexiones sobre las razones por las que consideramos que, en el derecho colombiano en la actualidad, dichos argumentos carecen de un valor suficiente para justificar la existencia de dos ramas separadas del derecho privado de las obligaciones y de los contratos.

A El origen histórico del derecho comercial

El derecho mercantil es, ante todo, una categoría histórica6. Para comprender su origen y las causas que llevaron a su desarrollo como una rama autónoma del derecho privado debemos ubicarnos en la Edad Media, ante una floreciente clase de artesanos y comerciantes que requería de un régimen jurídico que diera respuesta a sus necesidades, frente a la insuficiencia de las reglas del derecho civil7. En efecto, si bien las categorías heredadas del derecho romano eran útiles para proteger al propietario, poco ayudaban en la estructuración de las operaciones mercantiles, donde prevalece el riesgo y el ánimo de lucro. Las estipulaciones contractuales y las costumbres de los comerciantes llevaron a la creación de nuevas figuras: la letra de cambio8, la commenda9, la compagnia10, así como mecanismos de control sobre el acceso y la pertenencia al gremio11, el registro en el liber mer-catorum12 y la quiebra13. Las nuevas instituciones así originadas, más ágiles y flexibles que las del derecho civil, vinieron a constituir la llamada Lex mercatoria, aplicable "non obstante aliquo iure canonico vel civile"14. Sobre ellas sentaría sus bases nuestro actual derecho comercial.

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Ahora bien, el argumento es válido para justificar...

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