La protección penal del medio ambiente. Análisis del art. 338 del Código Penal colombiano sobre minería ilegal
| Autor | Sebastián Felipe Sánchez Zapata |
| Cargo | Magíster y especialista en Derecho Penal Universidad Eafit |
| Páginas | 77-113 |
La protección penal del medio ambiente.
Análisis del art. 338 del Código Penal
colombiano sobre minería ilegal*
Sebastián Felipe Sánchez Zapata**
(ssanch12@eafit.edu.co)
Artículo de investigación recibido el 16/11/2015 y aprobado el 19/02/2016.
Cómo citar este artículo:
SÁNCHEZ ZAPATA, Sebastián Felipe (2016). “La protección penal del medio
ambiente. Análisis del art. 338 del Código Penal colombiano sobre minería
ilegal”. En: Trans-pasando Fronteras, Núm. 9, pp. 77-114. Cali, Colombia:
Centro de Estudios Interdisciplinarios, Jurídicos, Sociales y Humanistas
(CIES), Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Icesi.
Resumen
El estudio de la criminalidad medio-ambiental comprende todo un elenco de problemas jurídico-penales de
muy difícil solución. Basta acudir a las dificultades que sobresalen al momento de definir el bien jurídico
protegido, el desvalor de acción y resultado, las leyes penales en blanco, la relación de causalidad, etc. Un
acercamiento, aunque sea superficial, a las dificultades ínsitas de estas categorías revela el uso que se está
dando, en nuestro contexto, a la retórica apuesta del legislador por proteger concretos objetos materiales
* Artículo resultado de la labor investigativa del autor como profesor invitado de la Universidad de Cádiz
(España) y miembro del Programa Jóvenes Investigadores e Innovadores Colciencias 2012.
** Magíster y especialista en Derecho Penal Universidad Eafit. Profesor invitado y candidato a Magíster
en Sistema penal, Criminalidad y Políticas de Seguridad Universidad de Cádiz (España).
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Sebastián Felipe Sánchez Zapata
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como los yacimientos mineros, las aguas y el material de arrastre. El texto, desde una perspectiva penal,
expone la realidad de la minería ilegal en Colombia y las formas institucionales de reacción contra ella.
Palabras claves:
Derecho penal ambiental, minería ilegal, medio ambiente.
Introducción
Realizar un estudio sobre las cuestiones relativas a la protección penal del medio ambiente
resulta un debate manido e inútil; en primer lugar, en cuanto se quiere reiterar la ineficacia
de los instrumentos jurídicos diseñados para controlar los ataques contra el medio ambiente
(Silva Sánchez 1997: 1714; Heine 1993: 290; Palazzo 1999: 69; Mendo Estrella 2008: 238;
Lascuraín Sánchez 2005: 265; Terradillos Basoco 1996: 301), opciones que –generalmen-
te– terminan en una epiqueya sin contenido novedoso alguno; en segundo lugar, por la es-
casa contribución que a esta causa podría extraerse para un país como Colombia donde cada
vez más se atiende a la industrialización y tecnificación de los recursos naturales.1
El último Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2010-2014 apostó por una fórmula de
desarrollo sostenible en materia ambiental. Con un enfoque industrializado, el Gobierno
colombiano presentó las actividades mineras como símbolo de modernidad, progreso y
crecimiento económico. Dentro del cuatrienio se tuvo como objetivo principal lograr que
el sector minero constituyera una "locomotora" de progreso y que se convirtiera a este
renglón de la economía en uno de los pilares fundamentales de las finanzas públicas.
Dicho objetivo, enmarcado también con el propósito de impulsar otras importantes áreas
–como la innovación, ciencia y tecnología– no se logró; las incontrolables implicaciones
económicas y jurídicas terminaron cuestionando la locomotora minera. Aunque este
sector, sin duda, jalona el progreso del país, como en cualquier otro ámbito de actuación,
sus complejidades técnicas requirieron un diagnóstico mucho más incisivo, un cambio de
estrategia, más que un aumento teórico y simbólico.
Naturalmente, como en cualquier otro conflicto de carácter ambiental, el asentamien-
to de la industria minera encuentra apoyo en cierto sector económico que entiende este
1 Para revisar un recorrido de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre consulta previa
en casos de minería que involucra comunidades indígenas y tribales, consultar Abello (2012).
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renglón de la económica como oportunidad de desarrollo, generación de puestos de tra-
bajo, progreso industrial, es decir, generación de riqueza; pero, un planteamiento mucho
más crítico percibe y pone de manifiesto los aspectos negativos de la industria, el "lado
oscuro de ese progreso tecnológico" contra el medio ambiente (Esteve Pardo 2006: 7).
Esta pírrica concienciación, no hace primar por encima de cualquier otra consideración
la defensa del medio ambiente; al contrario, realza las dificultades de cómo y hasta qué
punto proteger el medio ambiente, cuestión que se afinca en imprecisiones políticas con
intereses de la más diversa clase.
El art. 107 PND propuso como deber del Gobierno implementar una estrategia para
diferenciar la minería informal de la minería ilegal, esta última, una de las mayores preocu-
paciones sociales del país en tanto amenaza la paz, seguridad, gobernabilidad y economía.
En la minería ilegal confluyen infinidad de factores, difícilmente solucionables con una
formulación normativa: la escasa presencia del Estado en los territorios mineros, el nulo
control de las autoridades ambientales y la difícil situación de orden público (sumado
al hecho que, a día de hoy, es la mayor fuente de financiamiento y enriquecimiento de
los grupos armados ilegales)2, reproduce rápidamente "la nueva cara del narcotráfico" y
reafirma el carácter simbólico de las normas que intentan proteger este interés.
Como es palmario, lo anterior ha sido caldo de cultivo para la elaboración de estrate-
gias jurídicas de múltiple cariz jurídico.3 Específicamente, el Código Penal colombiano
(CP) consagró en el Título XI rubricado "De los delitos contra los recursos naturales y el
medio ambiente", varias disposiciones protectoras entre las que se encuentra el art. 338,
tipo que concibe la extracción ilícita de yacimiento minero y otros materiales4, como una
2 No sólo porque los alzados en armas reciben rentas por la defensa del negocio minero, a través de las "va-
cunas" o "el ordeño", bien sea exigiendo una parte de la producción bruta de la mina o una cuota por cada máquina
de que disponga el minero, sino porque se provocan graves daños –en muchos casos irreversibles– a la salud de la
población, al medio ambiente y los recursos naturales (pérdida de cobertura vegetal y el suelo fértil, contaminación
de recursos hídricos, alteración de ecosistemas naturales y graves afectaciones a la biodiversidad).
3 En Colombia existen un cúmulo de disposiciones normativas que tienen el propósito de frenar los estragos
de ésta actividad ilegal: sólo por mencionar, los arts. 79, 80 de la Carta Magna, el art. 60 de la ley 99 de 1993, el
art. 165 de la Ley 685 de 2001, el art. 106 de la ley 1450 de 2011, el art. 58 de la ley 141 de 1994, la Decisión 774
de la Comunidad Andina de Naciones, etc.
4 Se entiende por yacimiento minero, según el art. 8 del Código de Minas (CM), la acumulación o concentración
natural de una o más sustancias minerales o fósiles, rodeadas de materiales no aprovechables, utilizables como
materia prima o como fuente de energía, que se encuentra en el subsuelo o en la superficie terrestre y cuyo volumen
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