Constitución como provisión e irradiación constitucional. Sobre el concepto de "neo-constitucionalismo" Primera parte - Núm. 146, Diciembre 2008 - Estudios de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 70550127

Constitución como provisión e irradiación constitucional. Sobre el concepto de "neo-constitucionalismo" Primera parte

AutorLeonardo García Jaramillo
CargoAbogado con estudios de Filosofía. Profesor de la Escuela de Ciencias y Humanidades de la Universidad EAFIT, Medellín
Páginas87-109

Abogado con estudios de Filosofía. Profesor de la Escuela de Ciencias y Humanidades de la Universidad EAFIT, Medellín, donde desempeña asimismo labores editoriales. Ha publicado artículos y traducciones en libros y revistas especializadas sobre filosofía política, derecho constitucional y teoría jurídica. Editor y coautor de John B. Rawls. El hombre y su legado intelectual.

Agradezco a los profesores Diego López Medina, Antonio Barreto y Helena Alviar por sus observaciones a una versión anterior de este ensayo que se presentó en el V Foro de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, abril 20 de 2006. Aspectos puntuales se habían presentado asimismo en el III Encuentro Internacional de Semilleros de Investigación (Pereira, oct. 12 a 15 de 2006), en el VII Congreso Nacional de la Red de Centros y Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica (Medellín, sept. 13 a 15 de 2007) y en el II Encuentro Nacional de Semilleros de Investigación (Universidad del Rosario, Bogotá, abril 29 y 30 de 2008). A partir de tales ponencias se estructuró un primer artículo publicado, gracias al profesor Carlos Javier Velásquez, en el No. 29 de la Revista de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Barranquilla. Agradezco también a los profesores Miguel Carbonell, Rodolfo Arango, Carlos Bernal Pulido, Pierluigi Chiassoni, Gonzalo Ramírez Cleves, Aquiles Arrieta y Vicente Jaime Ramírez por su afable disposición al diálogo académico (personal y epistolar) sobre las cuestiones analizadas aquí, que sin duda son de mi exclusiva responsabilidad.

Los juristas pueden sin duda contribuir a la realización de la razón y la justicia en la medida en que actúen en la esfera que dominan sin aislarla.

Alexy

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I A manera de introducción general

Diversos aspectos pueden ser correctamente señalados como paradigmáticos del proceso de evolución que ha venido presentando el derecho en Occidente desde el final de la Segunda Posguerra. Uno sobre los cuales más atención académica se ha dispensado, con amplísima repercusión editorial asimismo en diversos idiomas, es el grado de vinculación que el ordenamiento jurídico debe tener con la moral1, el cual, siendo un asunto propio, podríamos determinar, de la filosofía jurídica, repercute claramente en todas las esferas del derecho. Puntualiza Francisco Laporta que la cuestión relativa a las relaciones entre el derecho y la moral no es sólo un tema de la filosofía jurídica, sino que constituye el lugar mismo donde está la filosofía del derecho2. Robert Alexy, por su parte, considera que en la relación entre el derecho y la moral radica el problema central de la polémica acerca del concepto de derecho3. Hijo de los horrores que en nombre del derecho se cometieron en Europa durante Page 88 la Segunda Guerra Mundial, Gustav Radbruch presentó la tesis del entuerto legal que sostenía la obligatoriedad de declarar la invalidez de una ley injusta cuya legalidad fuera exclusivamente formal, de manera tal que cuando la ley contradijera palmariamente la justicia, el falso derecho debía ceder ante ella4.

A nivel constitucional, una casi igualmente amplia literatura jurídica coincide en señalar que la transformación más importante en dicho proceso evolutivo lo constituye la conversión de la Constitución en una norma jurídica propiamente que, además de permitir la adscripción de otras normas de inferior jerarquía como pertenecientes al sistema jurídico -a la manera de la norma fundamental de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart- permite la aplicación directa de los principios que contiene y los valores que la inspiran a las relaciones ciudadanas, así como a las tradicionalmente pétreas relaciones de poder en las esferas privadas.

Esta nueva concepción de la Constitución "como un orden valorativo" (según la denominación de la jurisprudencia germana) que determina obligaciones puntuales a las autoridades y establece mecanismos para reificarlas5, hace parte de toda una fenomenología que comporta perspectivas como la constitucionalización del derecho y el neoconstitucionalismo. En países como Colombia hablar de neoconstitucionalismo implica, sin duda, hablar al unísono de constitucionalización del derecho, noción con la cual se pretende dar a entender la irradiación de la Constitución (por utilizar la expresión de Alexy) a todo el sistema jurídico, lo cual conlleva la transformación desde y hacia las instituciones centrales del Estado. Este efecto de irradiación y el hecho de concebir la Constitución como una norma directamente aplicable que dispone los elementos necesarios para conseguir sus mismos objetivos planteados son, a su vez, dos de los caracteres propios y distintivos del neoconstitucionalismo. De aquí la justificación de articular en el título estos conceptos que, entrecruzados y conforme a las características señaladas, dan cuenta de una renovación en la fenomenología de nuestro derecho.

No obstante, la profusión de investigaciones y estudios, tanto a nivel transnacional como local6, sobre y en torno al neoconstitucionalismo como modelo ideológico y fórmula teórico-jurídica, esto no ha conducido a una clarificación particularmente Page 89 meridiana del concepto ni a una delimitación precisa de los límites de su contenido. Lo anterior se refuerza por el hecho de que casi cualquier persona, no sólo abogada sino cercana disciplinariamente a los estudios jurídicos, cree tener por lo menos alguna idea vaga, creencia o intuición sobre aquello que (al menos) parece implicar el uso del concepto 'neoconstitucionalismo'. Para muchos profesores la falta de unanimidad en su uso despierta una cierta sospecha.

Como sucede con otros conceptos de reciente acuño (multiculturalismo, democracia deliberativa, posmodernidad, etc.) el neoconstitucionalismo ha abrazado amplios rasgos que inevitablemente lo han conducido a una amplitud semántica que tenemos que reconocer como riesgosa. Puede prestarse atención en este punto a la crítica que ha sustentado Juan Antonio García Amado, relativa a la falta de plasmación completa y coherente del neoconstitucionalismo en una obra central con perfiles precisos, lo cual a su juicio ha derivado en que sus caracteres deban ser espigados de aquí y de allá, construidos más como descripción del común denominador de una tendencia genérica actualmente dominante y presente en la teoría constitucional y iusfilosófica de hoy (y particularmente, en la jurisprudencia de numerosos tribunales constitucionales), que como balance a partir de una obra canónica con perfiles bien precisos y delimitados7.

Dejando de lado momentáneamente esta cuestión, hay que enfatizar que su importancia radica en el hecho de que permite clarificar, tanto el grado en el cual puede decirse (si alguno) que el sistema jurídico colombiano corresponde esencialmente a la fenomenología dispuesta por el paradigma neoconstitucional, como a la discusión en torno a la conveniencia de dicha adscripción.

En este ensayo se procurará seguir el, digamos, núcleo común o canon transnacional de este modelo que pretende, además de describir y explicar, sustentar la necesidad de propender por un progreso de los logros alcanzados en términos, por ejemplo, de la renovación en las prácticas jurisprudenciales y del progreso de la literatura jurídica. En Colombia, el próximo nombramiento de 6 nuevos magistrados en la Corte Constitucional puede poner en riesgo la continuidad de líneas jurisprudenciales como las del mínimo vital y la elusión deliberativa, o decisiones como los derechos civiles para las parejas del mismo sexo y la admisibilidad del aborto en casos taxativos, y tendrá un papel definitivo en decisiones políticas ahora en curso como la reforma constitucional relativa a la reelección presidencial. La academia Page 90 nacional debe desempeñar un papel activo en el seguimiento crítico hacia los cambios institucionales8.

Al acometer esta tarea (seguir un núcleo común del neoconstitucionalismo) debe a mi juicio realizarse un filtrado de los planteamientos teóricos y argumentos más representativos a nivel transnacional que presenten mayor relevancia para explicar, respecto a nuestro contexto, la naturaleza controversial de dicho modelo. Esto contribuye a justificar su existencia y su rol al interior de un Estado Social de Derecho en construcción como el colombiano, así como para revisar el estado actual de nuestra discusión teórica sobre el particular.

II El neoconstitucionalismo en Colombia

Una precisión de entrada: el concepto de neoconstitucionalismo constituye, como se sabe, una denominación de carácter transnacional a la cual en nuestro contexto se le ha denominado -no pacíficamente- "nuevo derecho"9. En este ensayo se asumirá tal distinción. También podría puntualizarse aquí que indistintamente podemos hacer referencia en nuestro contexto al Estado de derecho "social" o "constitucional" (como se le conoce en Alemania), ya que al consagrarse constitucionalmente los derechos sociales y al haberse propendido hacia su aseguramiento por vía jurisprudencial, lo constitucional en sentido amplio implica lo social.

Ahora bien, cuando se alude (apologética o críticamente) al neoconstitucionalismo en Colombia debe quedar claro que se asume una perspectiva determinada respecto al mismo. En este caso, para sustentar el modelo ideológico que supone el nuevo derecho como marco para entender nuestro derecho actual, se acogerá la sugestiva tipología que, en tres niveles de análisis, ha sido descrita por el reputado profesor Miguel Carbonell respecto al fenómeno constitucionalista en general, para procurar aplicarla y desarrollarla dentro de nuestro propio contexto socio-jurídico. Tales niveles son: la...

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