La provisionalidad y la facultad discrecional de la administración en el ordenamiento jurídico colombiano
| Autor | Emiro Carlos Valdés López |
| Cargo | Investigador de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas |
| Páginas | 127-155 |
La provisionalidad y la facultad discrecional de la administración en el ordenamiento jurídico colombiano1
Temporariness and the Discretional Power of the Administration in the Colombian Legal System Les désignations provisoires et la faculté discrétionnaire de l'Administration dans l'ordre juridique colombien
Emiro Carlos Valdés López2
- Este artículo fue recibido el día 20 de marzo de 2009 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria No. 9 del 24 de junio de 2009.
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Como es natural y apenas lógico, en los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados, existen temas sobre los cuales hay consensos dogmáticos, jurisprudenciales y legales, por cuanto han sido ampliamente debatidos y hay claridad habida cuenta de los desarrollos legales o de sus precedentes judiciales; o también, simplemente se trata de temas que desde la doctrina se muestran como pacíficos, y frente a los cuales hay un acuerdo tácito desde la perspectiva de los actores del ordenamiento jurídico, ya que sobre los mismos no se pueden elaborar muchas hipótesis o las que se elaboran no conllevan un alto grado de complejidad para determinar lo justo para cada caso.
Por el contrario, existen otros temas sobre los cuales no hay ese acuerdo tácito, porque no han tenido el suficiente desarrollo legal o jurisprudencial o porque se trata de un tema frente al que se pueden presentar múltiples y variadas hipótesis en las que se discuten cuestiones de relevancia. Es, por ejemplo, el caso de los valores o principios constitucionales que determinan la forma de concebir lo que es justo, de tal modo que se trata de temas inacabados (y tal vez inacabables) y sobre los que se exige meditación y análisis profundos por parte de quienes hacen el derecho tanto en la teoría como en la práctica.
El ordenamiento jurídico colombiano no es ajeno a este tipo de situaciones, de ahí que se hable de asuntos pacíficamente asimilados desde hace algún tiempo, y también de temas en los que la doctrina y la jurisprudencia se muestran dividi-
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das, situación que en algunos eventos ha dado lugar a lo que se ha denominado choque de trenes, que no es más que la divergencia jurisprudencial entre las altas cortes del país.
Sin embargo, existen una serie de asuntos que se mueven dentro de las variables de aquellos temas pacíficos y acabados y los temas complejos o problemáticos, son situaciones que aparentemente están resueltas y sobre las que recae ese acuerdo tácito, pero se dice aparentemente porque basta hacer un análisis medianamente para percatarse de las distintas aristas que se dejan observar en estos temas.
Uno de los temas que en principio se muestra como pacífico en el ordenamiento jurídico colombiano y en la doctrina nacional, tiene que ver con los constantes nombramientos de funcionarios públicos en provisionalidad por parte de la Administración Pública. La jurisdicción contencioso administrativa, en cabeza del Consejo de Estado, ha unificado su criterio respecto de la precariedad o inestabilidad legal que suponen estos nombramientos y de la forma como se terminan; y con ello ha dado pie a dudar acerca de la independencia y mutuo control que se supone existen entre los poderes públicos, ya que con pronunciamientos como los del Consejo de Estado, el poder judicial ha sido funcional a prácticas del poder ejecutivo, quien las ha implementado de manera generalizada y en contravía a cualquier idea de sana administración, reforzando así la imagen del juez como actor político más no jurídico, y que decide a favor de intereses totalmente opuestos a los de la legalidad.
Resulta pertinente establecer algunos lineamientos generales antes de entrar a analizar el tema que constituye el objeto de estudio de este artículo.
En primer lugar, es del caso establecer un marco normativo y temporal dentro del cual se resuelven actualmente los conflictos que en estos asuntos -los nombramientos en provisionalidad-se presentan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En segundo lugar, corresponde esclarecer conceptos tales como provisionalidad, insubsistencia y carrera administrativa; aquí se analiza lo dispuesto en
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la Constitución y la ley, para luego mirar la posición del Consejo de Estado, y lo dicho por la Corte Constitucional.
En este punto este estudio abandonará el plano descriptivo, para abordar el tema desde una perspectiva crítica, por lo que se propondrá analizar cómo la Administración Pública ha utilizado los nombramientos en provisionalidad; los cuestionamientos que ello supone a la teoría del acto administrativo; los costos en materia de derechos de los trabajadores; el aval judicial a prácticas que rayan en el límite de la corrupción, que se dan de manera sistemática y reiterada, y que en definitiva ofrecen alguna muestra de cómo es que se manejan muchos asuntos desde el poder y cómo es que los intereses políticos permean cualquier estructura jurídica.
En Colombia, actualmente el tema de los nombramientos en provisionalidad y las insubsistencias de los nombrados en estas condiciones es regulado por la Ley 909 de 2004, que derogó lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, legislación que establecía el sistema de carrera administrativa en Colombia.
No obstante encontrarse la Ley 443 de 1998 derogada, es importante tener claro lo que en ella se estableció en materia de provisionalidad, pues esta ley, con sus decretos reglamentarios, constituye la normatividad aplicable a los casos que en materia de insubsistencias por provisionalidad se están fallando en los juzgados, tribunales administrativos y en el Consejo de Estado (acciones de nulidad y restablecimiento del derecho); de tal modo que este escrito tomará la Ley 443 de 1998 como normatividad referente, teniendo en cuenta que la Ley 909 de 2004 introdujo algunas modificaciones que aquí serán analizadas.
Con el objeto de sentar algunas bases iniciales para poder entender de mejor forma esta investigación y profundizar en su lectura crítica, conviene definir algunos conceptos:
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Por carrera administrativa se entenderá el sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público3.
Por su parte, el nombramiento provisional, según el Consejo de Estado, es el que se le hace a una persona no seleccionada por el sistema de méritos para proveer de manera transitoria un empleo de carrera4, es decir, la provisionalidad, como herramienta de la administración de personal, parte siempre del supuesto de una vacancia temporal o definitiva en un empleo de carrera.
La vacancia temporal, como su nombre lo indica, se da cuando un cargo de carrera se encuentra desprovisto de funcionario por causas temporales, como por ejemplo cuando un funcionario solicita una licencia, el cargo en este caso estará vacante hasta cuando el titular se reincorpore; mientras que la vacancia definitiva, se da, por ejemplo, cuando quien ocupaba el cargo es desvinculado totalmente o cuando se le impone la sanción disciplinaria de la destitución del cargo.
Diferente al empleado en provisionalidad se encuentra el empleado de carrera, el cual a través de un concurso de méritos se ha hecho merecedor de una estabilidad reforzada o fuero de inamovilidad. Y sólo podrá ser desvinculado del cargo por las causales traídas en la ley.
Finalmente, la insubsistencia es el acto mediante el cual se retira del servicio a un funcionario público, con sujeción a la normatividad que para cada tipo de empleado se estableció en la Constitución y la ley.
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Determinados5 algunos conceptos previos, corresponde en este punto iniciar con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, como norma superior dentro del ordenamiento jurídico colombiano, y el cual establece que:
Los empleos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
(...) En ningún caso la filiación política podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (Negrillas por fuera del texto original).
La Ley 443 de 1998, en su artículo 8º estableció los casos en los cuales procedían los nombramientos en provisionalidad:
En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. (...) Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. (...) Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos (Negrillas por fuera del texto original).
Mientras que el artículo 10° estableció el lapso de duración de los nombramientos en provisionalidad:
El término de duración del encargo y del...
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