La prueba de referencia y su afectación a los derechos de contradicción y confrontación
| Autor | Nancy Jeanet del Pilar Martínez Méndez |
| Cargo | Magíster en Derecho, Especialista en derecho penal y criminología, procesal penal y Justicia penal militar y derecho de los niños; juez penal; este trabajo fue presentado como artículo de reflexión para optar al título de Magister en Derecho |
| Páginas | 55-93 |
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ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], julio-diciembre de 2017
LA PRUEBA DE REFERENCIA Y SU
AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DE
CONTRADICCIÓN Y CONFRONTACIÓN
THE HEARSAY EVIDENCE AND ITS
AFFECTATION TO THE RIGHTS OF
CONTRADICTION AND CONFRONTATION
Nancy Jeanet del Pilar Martínez Méndez∗
Resumen
Este trabajo expone la problemática surgida en Colombia a partir de la
consagración legal, el desarrollo jurisprudencial y la puesta en práctica,
de la prueba de referencia dentro del proceso penal. Aquí se sostiene que
dicho instrumento infringe los derechos de confrontación y contradicción,
que amparan a toda persona y, en especial, a la acusada, dado que no está
revestido de mecanismos que garanticen esas potestades universalmente
reconocidas de interrogar o hacer interrogar a los testigos de la contrapar-
te y de participar en la formación, control y desarrollo, de la prueba bajo
idénticas condiciones y prerrogativas a las de su adversario. Ello resulta
contrario a la Carta Política y a los tratados internacionales sobre derechos
humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Palabras claves
Juicio oral, contradicción, confrontación, testigo, prueba de referencia.
Abstract
This article exposes the problems arising in Colombia since the legal con-
secration, the jurisprudential development and the implementation of the
´hersay evidence´ in the criminal process. On this paper is the fact that this
instrument infringes the rights of confrontation and contradiction that pro-
tect every single person, especially the defendant, given that it is not cove-
red by mechanisms that guarantee those rights universally recognized to
interrogate or make interview the witnesses of the counterpart and parti-
cipate in the training, control and development of the test under identical
conditions and prerogatives to those of the adversary. This is contrary to
the Political Charter and international treaties on human rights that are
part of the constitutionality block.
Keywords
Oral judgment, contradiction, confrontation, witness, hearsay evidence.
* Magíster en Derecho, Especialista en derecho penal y criminología, procesal penal y
Justicia penal militar y derecho de los niños; juez penal; este trabajo fue presentado como
artículo de reexión para optar al título de Magister en Derecho.
Doctrina
56 Cuadernos de Derecho Penal Nancy Jeanet del Pilar Martínez Méndez
ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], julio-diciembre de 2017
Introducción
El contrainterrogatorio es “la más célebre arma jurídica j amás inventada para
el descubrimiento de la verdad” (Wigmore, 1974, como se citó en Vélez, 2010,
p. 10). Si se parte del axioma según el cual la Carta Política de 1991 constitucio-
nalizó el derecho penal (Corte Constitucional, Sentencia C-127, 1993) y de que
su actual sistema de enjuiciamiento responde a sus exigencias (Corte Constitu-
cional, Sentencia C-591, 2005), conviene entonces estudiar si la Ley 906 de 2004
al regular la prueba de referencia, lo hace no sólo bajo el principio general de
su prohibición y reglas de admisibilidad restringida sino también, y de manera
principal, en acato y respeto a los derechos fundamentales de confrontación y
contradicción. No obstante, al lado de ello la realidad jurídica revela que la pra-
xis de este instituto se impone de forma progresiva al interior de la justicia penal
a través de reformas legales, reglas de admisibilidad cada vez más crecientes y,
en n, gracias a un desarrollo jurisprudencial de las altas cortes que pareciera no
conseguir avenirse con los mandatos de orden constitucional ni al modelo con
tendencia acusatoria que rige.
En consecuencia, su uso hasta ahora no reglamentado permite que cualquier
medio suasorio (que no puede catalogarse como verdadera prueba y es recopi-
lado en desarrollo de simples actos de investigación, generalmente por parte
de policía judicial) sea introducido al juicio oral sin más exigencia de que ello
se haga con el testigo de acreditación (Corte Suprema de Justicia, Sentencia ra-
dicado 36023, 2011), con quien se entiende satisfecho a plenitud el derecho a
contrainterrogar y, así, se convierte en cimiento fundamental de sentencias, en
su mayoría condenatorias, pese a la tarifa legal negativa que le asigna el artículo
381 de la Ley 906 de 2004. De esta forma, su aplicación así vista puede ser blanco
de grandes cuestionamientos pues no debe soslayarse que todo el ordenamiento
‒incluido, por supuesto, el bloque de constitucionalidad‒ ampara los derechos
de confrontación y contradicción; así mismo, que el juicio oral es la fase que ma-
yor extensión da a los principios y garantías procesales, a la vez que construye
públicamente la prueba entendida como la actividad procesal de las partes y del
juez por la que se pretende lograr el convencimiento psicológico del juzgador
acerca de los datos allegados al proceso (Barona, 2017, p. 380); y, en n, que en la
Ley 906 de 2004 solo es prueba aquella practicada en dicha vista pública ‒consi-
derada su etapa reina‒ y que, hasta su excepción, la prueba anticipada demanda
exigencias muy claras y precisas para su admisión y práctica.
Como es de suponer, bajo tales axiomas no deja de generar preocupación que
elementos de conocimiento, evidencia física e información legalmente obtenida,
ingresen al juicio oral con la única exigencia de que los incorpore el testigo de
acreditación y se valoren, junto con su dicho, como un todo en la sentencia. Tal
proceder, arrasa las garantías judiciales mínimas de contradicción y confronta-
ción, lo que se deriva de la consagración legal de la prueba de referencia en el
Código de Procedimiento Penal y de dos de sus reformas ‒cuales son las Leyes
1453 de 2011, artículo 63, y 1652 de 2013‒ en concordancia con las decisiones
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ISSN: 2027-1743 / 2500-526x [En línea], julio-diciembre de 2017
adoptadas por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Cor-
te Suprema de Justicia, que inspiraron tales modicaciones y que constituyen
precedente judicial de obligatorio acato por parte de los jueces (Corte Constitucional,
Así, pues, no cabe duda de la pertinencia de la presente investigación, pues ella
aborda un problema jurídico de notable interés; la prueba de referencia, además de sin-
gular y novedosa, acarrea serios problemas incluso de rango constitucional. En la prác-
tica, no está condicionada a la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al deponente
de cargo y a que la parte contra la que se opone cuente con la posibilidad de participar
en su formación, desarrollo, control y vigilancia, en igualdad de condiciones a las de su
oponente. Además, en el plano global está catalogada como uno de los temas probato-
rios que más dicultad, controversia y confusión, acarrea; su regulación, se arma, es
una de las materias más complejas y técnicas, por ejemplo, en Estados Unidos y Puerto
Rico (Chiesa, 2005, p. 565). Por ello, si desde este plano internacional en varias latitudes,
pero en especial en Latinoamérica, las últimas reformas deenden un sistema acusato-
rio entonces es ineludible que ellas tengan que enfrentarse a la prueba de referencia y, si
acogen su praxis, ello demanda una regulación que contrarreste las vulneraciones a las
garantías judiciales mínimas.
En ese contexto, el problema central que motiva la presente investigación se con-
creta en la siguiente pregunta: ¿el instituto de la prueba de referencia, conforme a su
regulación en la Ley 906 de 2004, su desarrollo jurisprudencial y aplicación, infringe
los derechos de confrontación y contradicción? Al buscar dar respuesta al asunto, se
pretende poner de maniesto los efectos dañosos que puedan estar produciendo la Ley
906 de 2004 en materia de regulación de esta especie de prueba, incluidas sus reformas,
las decisiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, Sala de Casación Pe-
nal, y la misma práctica de esta probanza y su incidencia negativa en esas dos garan-
tías fundamentales de la persona que es juzgada. Ello, por posibles deciencias en su
reglamentación, modicaciones normativas que la han forticado en pro de garantizar
mayormente los derechos de las víctimas y, agréguese, por una hermenéutica que no se
acompasa con nuestra norma ritual.
Para dar solución al problema jurídico planteado, en este trabajo se manejan básica-
mente investigaciones de despacho y documentales apoyadas en la legislación nacional
y foránea existente, lo mismo que en la jurisprudencia y la doctrina que sobre la materia
concurran. Igualmente, dentro de tal investigación documental se acude a la argumen-
tativa exploratoria, dado que se aspira a abordar el tema de manera crítica. Dicho lo
anterior, el objetivo general de la presente investigación es demostrar que la prueba
de referencia infringe los derechos de confrontación y contradicción, desde su misma
regulación en la Ley 906 de 2004, el desarrollo jurisprudencial, y su aplicación.
Ahora bien, para cumplir con ese propósito se abordan los siguientes asuntos: en
primer lugar, se dene el instituto de la prueba de referencia y se explica qué la caracte-
riza; en segundo lugar, se precisan las ideas básicas sobre los derechos de contradicción
y confrontación para lo cual, de manera previa, se abordan las problemáticas atinentes
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