¿Qué queda del concepto de inarbitrabilidad?
| Autor | Laurance Ravillon |
| Páginas | 57-78 |
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¿Qué queda del concepto de inarbitrabilidad?
Laurance Ravillon
Profesora de la Universidad de Borgoña
Directora del Credimi
Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Dijon
La noción de arbitrabilidad no está denida en los textos internacionales
relativos al arbitraje (a pesar de que se haga una alusión a esta noción en el
II.11 y V.2 a2) de la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y
la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, ni en el artículo 36(1)(b)
(i)3 de la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (), pero no se discute que esta imponga res-
tricciones al uso del arbitraje y que determina el alcance de la sumisión a este.
La noción, vista desde el ángulo del derecho francés, designa la posibilidad
de someter la materia al arbitraje (en cuanto a la arbitrabilidad objetiva), o la
posibilidad de la persona de someterse al arbitraje (en cuanto a la arbitrabi-
lidad subjetiva). La noción es “una condición de validez del pacto arbitral y,
partiendo de ésta, de la competencia de los árbitros”4. A pesar de que algunos
autores vean únicamente en la arbitrabilidad objetiva el verdadero concepto
1 “1.Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las
partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias (…) concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”.
2 “También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: a) que, según la ley de
ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) que el reconoci-
miento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”.
3 “Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral (…) cuando el tribunal
compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje”.
4 B. HANOTIAU, «L’arbitrabilité», RCADI 2002, t. 296, p. 39.
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El orden público y el arbitraje
de arbitrabilidad5, observamos que esos dos tipos de arbitrabilidad se abordan
frecuentemente de manera conjunta por los textos6, puesto que, en los dos
casos, nos interrogamos acerca de la posibilidad que tiene el árbitro de decidir
válidamente en función de la materia objeto del litigio o de la cualidad de una
de las partes del litigio (la cual puede adicionalmente tocar el objeto del litigio,
por ejemplo, cuando se está en presencia de un contrato de Estado).
En ciertos derechos, la noción de arbitrabilidad es más amplia que en
derecho francés: así en derecho americano, esta designa la existencia del
consentimiento al arbitraje y el campo de aplicación del pacto arbitral7.
Englobar la existencia y la validez del consentimiento no corresponde, sin
embargo, a la práctica internacional.
La noción de arbitrabilidad y su antónimo, la inarbitrabilidad, son en-
tonces nociones de geometría variable, variable según el carácter interno o
internacional del arbitraje y según el Estado interesado, incluso si pueden
identicarse ciertas constantes.
Más que un estudio general de la arbitrabilidad, que ya ha sido realiza-
do especícamente en los años noventa, nos esforzaremos en presentar más
especícamente la evolución de la noción con el n de identicar qué queda
del concepto de inarbitrabilidad en el marco de una visión orientada hacia el
derecho internacional. Y veremos que, independientemente del sistema jurídi-
co que pongamos bajo la lupa, la evolución ha sido lineal y se dirige hacia una
extensión sistemática del campo del arbitraje, en un movimiento paralelo al fa-
vor arbitrandum, movimiento legislativo, jurisprudencial —y también, en parte,
doctrinal—. La observación de esta extensión surge, inicialmente, por parte de
las jurisdicciones nacionales francesas con el fallo Galakis
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, por la rápida cali-
cación de la arbitrabilidad subjetiva como regla material del arbitraje comercial
5 Según el profesor Jarrosson, “la única y verdadera arbitrabilidad es la llamada objetiva: la arbitra-
bilidad es la aptitud de un litigio para ser objeto de arbitraje. La arbitrabilidad subjetiva es un abuso del
lenguaje que recubre otra noción, que puede residir en una regla de capacidad, o en una regla material
relativa a la aptitud de las personas morales de derecho público a someterse al arbitraje. Las dicultades
planteadas por esos dos tipos de arbitrabilidad no tienen por así decirlo nada en común, si no es solo
que, de forma difusa, se cuestiona el uso del arbitraje”. «L’arbitrabilité: présentation méthodologique»,
Revue de jurisprudence commerciale 1995, pp. 1-2, Nº 3.
6 Tal es el caso del Código Judicial belga y de la ley suiza de derecho internacional privado.
7 B. HANOTIAU, «L’arbitrabilité», op. cit., p. 43.
8 Cass., 2 de mayo de 1966, JDI 1966, p. 648, nota P. LEVEL: la Corte de Casación aprueba que la
Corte de Apelación haya juzgado que la prohibición de someterse al arbitraje dirigida al Estado no es
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