Otras ramas del derecho
| Autor | Germán Rojas González |
| Páginas | 163-240 |
Tradicionalmente se ha entendido que el derecho mercantil es una aplicación especial de los principios del derecho civil. Por esa razón algunos autores se limitan a dar de esta disciplina jurídica una noción descriptiva que la circunscribe al conjunto de normas de derecho privado que regulan las actividades comerciales y compendian el estatuto legal de los comerciantes individual y social. Otros afirman su autonomía pero como simple adaptación del derecho privado a las necesidades del comercio y reconocen que el ámbito del derecho civil se ha reducido porque el mercantil se ha conformado a sus expensas.
Desde este punto de vista ciertamente simplista, se puede hablar de la existencia de un vínculo o raíz de las ramas civil y mercantil: el llamado derecho común. Y la circunstancia de que la teoría general de los contratos es objeto de la primera a la cual la Mercantil solamente aporta ciertos principios específicos, hace aparecer a esta rama jurídica como fragmentaria porque se basa en las figuras clásicas creadas por aquélla. Además, la insuficiencia de preceptos genuinamente mercantiles en lo relativo a obligaciones y a algunos contratos regulados también por el derecho civil, se corrobora con la remisión que hacen las normas comerciales a las civiles. Esta realidad no atenta contra su autonomía, pero es un argumento en pro de la tendencia unificadora del derecho privado.
La necesidad de agilizar el derecho civil y de liberarlo de excesivos formalismos fue una de las causas del proceso de separación del derecho mercantil con normas propias. Justamente la inadaptación del derecho común a las urgencias y requerimientos de las actividades comerciales originó la segregación de ese tronco común, hecho explicativo por sí solo de que la rama jurídica mercantil aparezca fragmentaria en algunos aspectos, evidentemente no fundamentales.
Cada rama, la civil y la mercantil, tiene su materia propia, su contenido esencial, sus fuentes formales y materiales, su peculiar radio de acción e inclusive procedimientos que las singularizan.
Así como la ley mercantil invoca la aplicación de normas civiles, también el Código Civil suele remitirse a las disposiciones mercantiles, de la misma mane- ra que en ambas se alude a veces al Código Penal.
En el derecho civil predominan los derechos de la persona y sus atributos, el derecho de familia, el derecho sucesoral. La ley mercantil regula de modo preferencial las relaciones jurídicas que surgen de las actividades comerciales, y algunas instituciones procesales, administrativas y hasta penales, e inclusive ciertos derechos reales como las prendas con o sin desplazamiento, la hipoteca naval, el dominio de naves y aeronaves, etc.
Existen contratos exclusivamente civiles, regulados en la ley civil y no tratados en la ley mercantil; exclusivamente comerciales, reglados únicamente por la ley mercantil; y contratos regulados a la vez por la ley civil y por la ley mercantil.
En verdad, el ámbito del derecho mercantil va mucho más allá de la determinación de las personas que se ocupan profesionalmente en actividades económicas de naturaleza mercantil, de las relaciones que surgen entre ellas y de las instituciones que el fenómeno jurídico-económico de comercio requiere para su normal desenvolvimiento. También comprende las regulaciones mediante las cuales se pone en acto la intervención del Estado en la esfera de los negocios. Cada día se acentúa más la tendencia a dejar de ser apenas un sector del derecho privado para convertirse en el forjador de los instrumentos técnico -jurídicos de la vida económica.
Ha sido en extremo difícil precisar y delimitar el contenido sustancial del derecho mercantil porque para descubrir su esencia no basta afirmar que es una rama especializada del derecho privado ni que es susceptible de la misma sistematización del civil. En realidad su índole y su naturaleza suscitan un problema de límites que no ofrecen otras ramas especiales. Sus instituciones tienen rasgos sensiblemente diversos y desde luego sus soluciones difieren de las del derecho civil.
Para determinar el contenido del derecho mercantil se han planteado dos criterios: el sistema objetivo de ser el derecho de los comerciantes o el sistema objetivo de ser el derecho de los actos de comercio.
El derecho mercantil se formó en la clase de los comerciantes, a través de los estatutos de las corporaciones de mercaderes que proliferaron a partir de la se-gunda mitad del siglo XII, de las costumbres que fueron decantándose en el incesante intercambio comercial y de las decisiones adoptadas por la jurisdicción consular. En la primitiva legislación comercial prevaleció un criterio subjetivo y su ámbito entonces era reducido por cuanto las normas se aplicaban de manera exclusiva a quienes ostentaban las calidades de mercator o negociator. Esta concepción gremial o profesionalista subsistió hasta 1719, año en que la Asamblea Nacional Francesa abolió los privilegios y los derechos de casta, instauró el principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y proclamó la libertad de industria y comercio. Así se difundió la actividad mercantil y ésta perdió el carácter de profesional para ser en muchos casos aislada u ocasional.
Conforme a la concepción subjetivista del derecho alemán, comerciante es quien realiza una actividad comercial. Además, se exige la inscripción de las personas que ejerzan el comercio y por virtud de esa matrícula se someten a la ley y a la jurisdicción mercantiles, quedando por fuera de su ámbito los actos mercantiles aislados que ejecuten los no comerciantes.
Proclamada la libertad de comercio se consideró durante algún tiempo que la legislación civil sería suficiente para regular todas las relaciones privadas, pero bien pronto hubo necesidad de promulgar un código especial de comercio, a lo cual contribuyó el presuroso desenvolvimiento del capitalismo.
El Código de Comercio Francés empezó a regir en enero de 1808. Allí se adoptó un criterio objetivo porque se hizo una enumeración de actos de comercio y el derecho mercantil se transformó, de exclusivista y aplicable solamente a los mercaderes , en un derecho general. Eliminado el carácter gremial, sus normas se aplicaron también a quien no siendo comerciante ejecutara actos aislados de comercio. No se tuvo ya en cuenta la persona que realiza el acto sino la naturaleza de éste. Y la misma calidad de comerciante se estructuró sobre la base del acto de comercio, pues lo definió como la persona que realiza de modo habitual actos legalmente calificados de mercantiles.
Este sistema facilitó la identificación del mercader porque sabiendo cuáles actos son de comercio, todo individuo que los ejecute en forma profesional, se considera comerciante.
En síntesis, no es exacta la afirmación de que el derecho mercantil es el que se aplica a los comerciantes. La evidencia es que tanto en el sistema subjetivo como en el objetivo el derecho mercantil ha sido propio de una clase de actos, los de comercio. La diferencia entre uno y otro estriba en que mientras en el subjetivo son actos de comercio únicamente los realizados por los comerciantes, en el sistema objetivo son de comercio no sólo los realizados por comerciantes sino también los que, sin ser ejecutados por ellos se definen como mercantiles.
El derecho mercantil evoluciona paralelamente al civil pero a un ritmo más rápido y ejerce una influencia constante en las demás disciplinas jurídicas. Y cuando se alude a la materia mercantil se hace referencia al contenido sustancial de esa rama jurídica, vale decir, al conjunto de relaciones e instituciones sometidas a su imperio.
El principio diferenciador de la materia regulada por el derecho mercantil es el arbitrio legislativo. Frente a las heterogéneas y con frecuencia contradictorias opiniones de los expositores del derecho, ha correspondido al legislador de cada país determinar el campo de aplicación de la ley mercantil. No obstante, se observa en dicha materia una dualidad implícita que es común denominador en las diversas legislaciones: de una parte, la teoría general de las actividades mercantiles y de otra, los sujetos de las relaciones que se generan en esas actividades o que se dedican a ellas de modo profesional, lo cual conduce al estatuto jurídico de los comerciantes individuales y sociales.
Toda persona realiza un sinnúmero de actos de orden patrimonial, algunos de los cuales son regulados por el derecho mercantil. Por esa razón la aplicación de sus normas y su utilidad no se circunscriben a los comerciantes sino que abarcan también a quienes accidentalmente realicen actos u operaciones mercantiles.
En realidad quienes comercian por profesión constituyen una minoría frente al conglomerado general. Todos comerciamos o actuamos en la vida de los negocios en mayor o menor grado, de manera ocasional. Es indudable la existencia de una actividad económica en la que participamos todos, unos en mayor escala que otros.
Las actividades comerciales cumplen una función social por cuanto satisfacen necesidades de diversa índole de la comunidad en general. De ahí que gran parte de las normas que las regulan son de orden público, pues tienden a defender el interés del comercio antes que el interés particular.
En toda actividad comercial hay dos elementos implícitos que la distinguen de otras actividades de la vida social: la mediación y el ánimo de lucro.
La mediación consiste en interponerse entre la oferta de bienes o de servicios y la demanda de...
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