La regulación de los intermediarios de seguros en Colombia: un régimen de supervisión asimétrico
| Autor | Carlos Daniel Vergara Arregocés |
| Cargo | Abogado de la Universidad de Los Andes, especialista en Derecho de Seguros y en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Pontificia Universidad Javeriana y la Universidad Externado de Colombia respectivamente |
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto hacer un análisis del desarrollo normativo y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de los intermediarios de seguros desde una perspectiva crítica, planteando algunas falencias normativas e interpretativas y sus correspondientes oportunidades de mejora.
Se evidencian falencias en la regulación colombiana, principalmente porque el régimen asimétrico de supervisión exige mucho de algunos actores, como las sociedades corredoras y las entidades aseguradoras, y deja un amplísimo marco de actuación tanto para agencias como para agentes. Si bien los motivos que llevaron a la adopción del actual modelo de supervisión resultan adecuados, y su ejecución es generalmente idónea, sus falencias emanan de su ejecución rígida en algunos casos, y en otros, de la interpretación que la administración de justicia y la Superintendencia Financiera hacen de ella.
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Las agencias y los agentes de seguros
1.1. Entre los contratos de agencia mercantil y agencia de seguros
La cotidianidad con la que se habla de la agencia o el agente de seguros en cierta manera relega o desenfoca la atención sobre la connotación que tiene la agencia en la legislación mercantil colombiana por ser un negocio jurídico típico regulado en el Código de Comercio expedido en 1971.
En la agencia mercantil el agente promueve o explota negocios en una zona prefijada del territorio nacional en calidad de representante del propietario de los mismos, es decir, el agenciado, aclarando que este, salvo pacto en contrario, no podrá valerse de varios agentes en el mismo espacio geográfico y deberá remunerarlo en caso de hacer negocios directamente en el área asignada para su representante sin la intervención de este último. Por su parte, las agencias y agentes de seguros representan a una o varias compañías aseguradoras en un territorio, que puede ser compartido por varias agencias/agentes representando al mismo asegurador y en el que el asegurador podrá operar sin la intervención de su representante, caso en el que no se genera remuneración alguna para el agente.
Asimismo, la agencia mercantil es una institución concebida para que el agente, aun actuando a nombre propio, logre la remuneración del agenciado y el posicionamiento de su negocio que le crean un activo intangible del cual podrá seguir disfrutando, incluso después de terminado el vínculo con el agente. En contraposición, las agencias/agentes de seguros representan a los aseguradores en las facultades mínimas previstas en la ley (Ley 65, 1996), en la tarea de aproximación para el perfeccionamiento contratos de seguro en lo ramos que le hayan sido autorizados por el asegurador, y por regla general, los tomadores y/o asegurados permanecen ligados al intermediario mas no al asegurador.
La agencia de seguros no es una clasificación de la agencia mercantil por lo que su normatividad no le es aplicable, ni siquiera en forma supletiva, [1] puesto que cada una cuenta con su propia regulación; exhaustiva en el caso de la comercial al hacer remisión expresa a las normas del mandato y contemplar formas de terminación del contrato, al paso que la de seguros se rige exclusivamente por sus propias normas y la finalización del vínculo se ciñe a la discrecionalidad del asegurador, en primera medida, y al cumplimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Por último, si bien la tesis actual de la SFC excluye a las agencias de su supervisión, la normatividad financiera prohíbe por completo la delegación de profesionalidad debido a que las autorizaciones se emiten intuitu personae,[2] por acreditar idoneidad [3] cuestión que, en contraste, es válida en la agencia mercantil.
1.2. Dirección y constitución de las agencias de seguros
Lo primordial es establecer que la expedición de la Ley 65 de 1966 y el EOSF mantuvieron el mismo texto relativo a la dirección de las agencias que dispuso que estas podrán ser dirigidas por una persona natural o jurídica, y de igual modo, el EOSF limitó la posibilidad de hacerlo a través de personas jurídicas, a que su forma social sea la de las sociedades colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada conforme a las normas mercantiles vigentes en la materia.
Si se hace una interpretación exegética de las normas rectoras, la circunscripción a ciertos tipos societarios se predicaría exclusivamente de la dirección de la agencia, y se abren de este modo múltiples posibilidades que pueden inducir al error, máxime cuando las altas cortes y la misma Superintendencia afirman que las personas jurídicas para ser agencia, únicamente podrán constituirse como sociedades colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada.
Tan es así que mediante la Sentencia C-354 de 2009 la Corte Constitucional respaldó esta posición al pronunciarse frente a una demanda en contra del numeral 3 del artículo 41 del EOSF, en donde el demandante arguyó que esa interpretación de la Superfinanciera sobre la norma, vulneraba el derecho de asociación [4] (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-354, 2009). En el fallo, se citó a la SFC y su interpretación del término “dirección”:
Ahora, en torno a las apreciaciones efectuadas en la consulta, es importante subrayar que el vocablo “dirección”, utilizado en el texto de las normas transcritas tiene un sentido amplio, no se refiere este simplemente al manejo de la agencia por parte de la persona que tiene a su cargo la administración del negocio, sino de la empresa organizada para la actividad de colocación de seguros (Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2006065802-004, 2007; Decreto 2555, 2010).
En juicio del autor del presente texto, los argumentos del Supervisor nacional en materia de seguros podrían llegar a ser suficientes y razonables a la luz de la definición de agencia de seguros incluida en la Ley 65 de 1966, que dispone que se trata de una oficina encargada del ejercicio de las labores que la ley le permite, es decir, la persona jurídica que adoptó una de las formas societarias que la regulación le permite y dirige su oficina denominada agencia de seguros. Sin embargo, la posición omite que el legislador contempló la posibilidad de que las agencias sean dirigidas también por personas naturales, por lo que ese sentido amplio al que se hace referencia en el oficio citado no desarrolla una de las posibilidades previstas normativamente, que de por sí, haciendo extensiva esa interpretación, no tendría ningún asidero ya que las agencias necesariamente serán personas jurídicas, mientras que la persona natural que se dedique a la misma actividad será un agente de seguros.
Finalmente, se quiere advertir al lector que la discusión se encuentra superficialmente zanjada y por ello encontrará referencias a las normas en cuestión de manera indiscriminada; como sucede en el siguiente oficio de la Superfinanciera:
Tratándose de agencias de seguros aun cuando la norma antes mencionada adolece de técnica legislativa que induce a diversas interpretaciones, lo cierto es que de su lectura resulta evidente que el legislador no previó que las agencias de seguros puedan ser dirigidas por sociedades anónimas, pues no hace mención a estas sino a las sociedades comerciales allí señaladas.[5] (Subrayado fuera de texto)
1.3. La naturaleza del agente de seguros
El artículo 41 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero los define como las personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguro y su renovación en relación con una o varias compañías de seguros. Estos a su vez se pueden clasificar entre agentes dependientes y agentes independientes según las características de su vínculo con la entidad aseguradora, así:
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Agentes dependientes: son aquellas personas que se encuentran vinculadas a una entidad aseguradora por medio de un contrato laboral.
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Agentes independientes: son aquellas personas que ejercen las labores mencionadas por sus propios medios, sin dependencia alguna de la compañía de seguros con las cuales se encuentra vinculado a través de un contrato mercantil. En esta modalidad no se podrán pactar cláusulas de exclusividad que impidan a los agentes celebrar contratos con otras compañías de seguros.
1.4. Las agencias y agentes de seguros como representantes de las entidades aseguradoras
1.4.1. Fuente normativa
El aspecto de la representación es considerado por muchos como el principal rasgo distintivo entre las tipologías de intermediarios existentes en Colombia desde que la Ley 65 de 1966, instaló que las agencias representan a una o varias compañías de seguros dentro de un territorio determinado, aspecto que posteriormente fue incluido con una redacción bastante similar en el artículo 41 del EOSF.
De modo que la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional cuando han tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, acudiendo con claridad y simpleza a la normatividad aplicable, ponen de presente que la principal diferencia es que las agencias y los agentes ejercen representación de las compañías de seguros, mientras que los corredores ejercen su labor de intermediación de manera autónoma e independiente. [6]
Asimismo, el Decreto 2605 de 1993, recogido posteriormente en el Decreto 2555 de 2010, solemnizó normativamente las consecuencias de la representación que ejercen las agencias y los agentes por mandato legal, al indicar que las actuaciones de estos intermediarios obligan a la entidad aseguradora, que es parte en el contrato intermediado, mientras que el intermediario continúe vinculado a ella.
Aclaración basilar sobre el aspecto de la representación es que, salvo pacto en contrario, el carácter representativo se puede predicar únicamente respecto de las facultades mínimas contenidas en el artículo 42 del EOSF que son recaudar dineros, inspeccionar riesgos, intervenir en salvamentos y promover la celebración de contratos de seguro.
En contraste con la tendencia legislativa que inclinó la balanza por las agencias y los agentes como...
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