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La responsabilidad internacional de las CTN desde el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero

AutorYadira Castillo Meneses
Páginas163-199
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LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE
LAS CTN DESDE EL SESGO DE DEBILIDAD A
FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
INTRODUCCIÓN
Una pregunta de interés para la sociedad consiste en cómo controlar desde el
derecho internacional el impacto de sujetos no estatales poderosos, como las
CTN
, en el disfrute y ejercicio de los derechos humanos. La exploración de esa
pregunta coincide con la incapacidad del derecho internacional para adecuarse a
las transformaciones sufridas a causa de estos y la inserción de otros actores. La
mayoría de las explicaciones a esa negativa del derecho internacional recurren a
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avances a la concentración de poder de sus principales actores.
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explora los límites del derecho internacional clásico repecto a la responsabilidad
internacional de las
CTN
. Ello permite presentar con más detalle la problemá-
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incorporación y contribución del sesgo de debilidad a favor del inversionista
extranjero en el debate de la responsabilidad internacional de las corporaciones
transnacionales.
Por otro lado, este capítulo explora esos límites a la responsabilidad interna-
cional de las
CTN
a la luz de las cinco lecturas clásicas sobre la responsabi-
lidad internacional de esos sujetos corporativos. El sesgo de debilidad no es
analizado como una institución del derecho internacional con vida propia, tal
como ocurre con el hecho ilícito internacional. La función del sesgo consiste en
explicar los límites a la responsabilidad internacional de las corporaciones desde
     
derecho internacional. El sesgo de debilidad incorpora al debate de la responsa-
bilidad lados del prisma que no son explorados, lo que permite la construcción
de puentes para entender el funcionamiento de áreas en principio desarticu-
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bilidad expuesta por las cinco lecturas y se nutre de ellas para fortalecerse. Con
este estudio se subraya que el análisis de la responsabilidad internacional de las
EL SESGO DE DEBILIDAD A FAVOR DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO
CTN
debe incluir el sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. De su
ruptura depende el éxito en el giro regulatorio sobre este sujeto, un giro que sea
inclusivo de obligaciones internacionales con una consecuente responsabilidad
internacional.
Las cinco lecturas consisten en: a) la personalidad jurídica internacional; b) el
hecho ilícito internacional; c) la responsabilidad social corporativa; d) los meca-
nismos de responsabilidad local, como el estadounidense bajo la Alien Tort
Claims Act, y e) la determinación de las obligaciones internacionales de las
CTN
.
LA VISIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CLÁSICO FRENTE
A LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LAS CTN
Debido a los impactos negativos de las
CTN
se ha indagado en su responsabi-
      
poder económico transnacional, buscando un equilibrio entre el ejercicio de sus
actividades y sus efectos. Esta indagación ha sido explorada a partir de la estruc-
tura clásica del derecho internacional, con estas cinco lecturas ya mencionadas:
a) la personalidad jurídica internacional; b) el hecho ilícito internacional; c) la
responsabilidad social corporativa; d) los mecanismos de responsabilidad local,
como el estadounidense bajo la Alien Tort Claims Act, y e) la determinación de
sus obligaciones internacionales. Estas lecturas, guiadas por la problemática de
la responsabilidad internacional de las
CTN
, coinciden en su negación. Aunque
los argumentos expuestos por cada una son coherentes al explicar la ausencia
    
la misma. De allí la incorporación del sesgo de debilidad a favor del inversio-
nista en la problemática de la responsabilidad internacional de las corporaciones
transnacionales.
En general, la visión clásica del derecho internacional explica la responsabilidad
internacional de las
CTN
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ciones aducen el interés de los Estados en conservar la estructura interestatal del
sistema internacional, al privilegiar las soluciones domésticas y la conservación
de las lagunas internacionales. En esta medida, la esfera de acción internacional
de un actor no estatal es limitada por los intereses, necesidades o ventajas que
los Estados satisfacen o consiguen mediante ellos. Entre estos se encuentran:
las expectativas de crecimiento económico, la oferta laboral, la inyección de
tecnología de punta y la inserción competitiva en el proceso de globalización.
Primando en la selección de lo que se considera a favor o en contra de ese
sujeto, la concentración de poder en cabeza de los Estados.
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LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LAS CTN DESDE EL SESGO DE DEBILIDAD...
Bajo la concepción del derecho internacional clásico, los sujetos no estatales
son asumidos como actores diferentes, ya que tal mirada está anclada a la soberanía
como un atributo exclusivo de los Estados. En el caso de las
CTN
, en el esce-
nario menos riesgoso para los Estados, estas maximizan intereses de contenido
        -
cuencia, las asimetrías sobre atributos soberanos e intereses perseguidos entre
los Estados y las corporaciones transnacionales ubican a los Estados por encima
de cualquier actor privado, incluso si despliega poderes económicos transnacio-

son asimilables. En razón de ello, resulta excesivo el reconocimiento y la exigi-
bilidad de obligaciones internacionales a un sujeto que solo persigue intereses

como la personalidad internacional para iniciar un arbitraje de inversión extran-
jera y defender sus derechos.
En un escenario más complejo para los Estados, ellos instrumentalizan a las
CTN
para conseguir crecimiento económico y competitividad interestatal. Pero,
al tiempo, las compañías multinacionales constituyen una amenaza a la concen-
tración de poder que ellos quieren mantener,1 pese al carácter excluyente de
la soberanía y a sus atribuciones, precisamente por el tipo de poder desple-

CTN
     
un estatus expansivo en el derecho internacional en términos de su respon-
sabilidad internacional. De hecho, crearles tal responsabilidad, sumado a sus
poderes económicos con incidencia en el espacio doméstico y transnacional,
son motivos para reclamar roles más protagónicos en la esfera internacional,
que en caso de ser concedidos contribuirían con el crecimiento de su poder.
En este sentido, es preferible limitarles espacios internacionales a las
CTN
,
pues el traslado o el uso de ciertas instituciones propias de los Estados crearía
desequilibrios en el derecho internacional, tal como ocurriría con el proceso de
law making del derecho internacional, o de atribución de responsabilidad. Del
mismo modo, la expansión de su participación internacional se traduciría en un
fortalecimiento de su poder, si la regulación internacional es débil o el sistema
de exigibilidad es inapropiado.2 Asimismo, las facultades en sede internacional
1 Fleur Johns, “The Invisibility of the Transnational Corporation: An Analysis of International Law
and Legal Theory”. Melbourne University Law Review 19 (1993-1994): 912.
2 Charney, citado en Emeka Duruigbo, “Corporate Accountability and Liability for International
Human Rights Abuses: Recent Changes and Recurring Challenges”. Northwestern Journal of Interna-
tional Human Rights 6, n.o 2 (2007-2008): 252.
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