La responsabilidad penal del asesor fiscal en el delito de defraudación tributaria del art. 305 CP español. La aplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro
| Autor | Natalia Torres Cadavid |
| Cargo | Profesora Contratada Interina de Sustitución de Derecho Penal de la Universidad de Vigo. Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo. Campus de Vigo. Universidad de Vigo. 36310 Vigo, Pontevedra. Contacto: nataliatorres@uvigo.es; ntorrescadavid@gmail.com. |
| Páginas | 54-102 |
Revista Nu evo Foro Penal Vol. 14, No. 90, ener o-junio 2018, pp. 54-102. Unive rsidad EAFIT, Medell ín (ISSN 0120-8179)
La responsabilidad penal del asesor fiscal
en el delito de defraudación tributaria
del art. 305 CP español.
La aplicación de la cláusula del actuar
en lugar de otro.
The criminal liability of the tax adviser in
the criminal offences of tax evasion of
the art. 305 Spanish Criminal Code.
Applying the clause of acting instead of another
Fecha de recepción: 27/11/2017 - Fecha de aceptación: 15/02/ 2018
NATALIA TORRES CADAVID1
Resumen
Este artículo expone el tratamiento penal que merece la conducta del asesor fiscal que
diseña planes fraud ulentos y lleva a cabo actos ejecutivo s que suponen materialmente
la realización de la conducta típica del delito de defraudación tributaria del art. 305
del CP español. También, se propone una solución personal. En mi opinión el tipo penal
definición, no posee. P or lo tanto el asesor fiscal solo podrá respon der como autor por
Palabras clave
Asesor fiscal. Delito de defraudación tributaria. Responsabilidad penal. Actu ar en lugar
de otro.
1 Profesora Contratada Interina de Sustitución de Derecho Penal de la Universidad de Vigo. Facultad
de Ciencias Jurídicas y del Trabajo. Campus de Vigo. Universidad de Vigo. 36310 Vigo, Pontevedra.
Contacto: nataliatorres@uvigo.es; ntorrescadavid@gmail.com.
El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Principios y garantías penales:
sectores de riesgo” (Referencia: DER2016-76715-R, Ministerio de Ciencia e Innovación) del que es
investigador principal el Prof. Dr. Dres. h. c. Miguel Díaz y García Conlledo, Catedrático de Derecho
Penal de la Univ ersidad de León, y de cuyo eq uipo de trabajo form o parte.
Nuevo Foro Pe nal No. 90, enero- junio 2018, Universi dad EAFIT 55
40 años
Abstract
This paper exposes the criminal treatment that deserve s the tax adviser who designs
fraudulent plans an d carries out executive ac ts that materially suppose th e commission
qualification in the author, which the tax adviser, by definition, does not possess.
Therefore, the tax advisor can only respond as an author because the application of
Keywords
Tax adviser. Criminal offences of tax evasion. Criminal liability. Acting instead of
another.
Sumario
1. Introducción. 2. Las soluciones de la doctrina. 2 .1. El delito de defraudación tributaria
es un delito común, por lo tanto el asesor fiscal puede ser autor. 2.2. El delito de
defraudación tr ibutaria es un delito especial en el que el asesor f iscal forma (o puede
formar) parte del círculo de posibles autores. 2.3. El asesor fiscal no hace parte del
círculo de posibles autores, pero puede ser autor cuando actúa en lugar del intraneus,
formalmente al intraneus. La postura del delito de defraudación tributaria como un
delito especial de infracción del deber. 2.3.2. El asesor fiscal puede ser autor cuando
administra o representa de hecho al intraneus. La postura del delito de defraudación
tributaria como de dominio. 2.3.3. El asesor fiscal p uede ser autor cuando representa o
administra formal y/o materialmente al intraneus. La postura del delito de defr audación
tributaria como un delito mixto. 3. Una propuesta de solución. 3.1. Breve caracterización
del delito de defraudación tributaria. 3.2. La apli cación de la teoría de la determinación
objetiva y positiva del hecho a supuestos de intervención del asesor fiscal en el delito
de defraudación tributaria. 3.3. El asesor fiscal podrá responder como autor del delito
cuando actúe como representante del intraneus por la aplicación del art. 31 CP.
3.4. Rechazo de las soluciones de autoría en los casos en los que el asesor fiscal
actúe como un administrador de hecho. 4. Bibliografía.
56 La responsabilidad penal del asesor fiscal en el delito de defraudación tributaria del Art. 305 CP esp añol.
La aplicac ión de la cláusula del a ctuar en lugar de ot ro - NATALIA TORRE S CADAVI D
1. Introducción
Este trabajo responde a la siguiente pregunta: ¿qué tratamiento penal merece
la conducta del asesor fiscal que diseña planes fraudulentos y lleva a cabo actos
ejecutivos que podrían suponer materialmente la realización de del delito de
El actual debate acerca de la responsabilidad penal del asesor fiscal viene
motivado en gran parte por la creciente opinión pública de que ciertos contribuyentes
no pagan a Hacienda lo que les corresponde gracias a la intervención de asesores
fiscales que idean mecanismos financieros complicadísimos para evitar la acción
fiscalizadora de la Administración y la correcta liquidación de sus tributos conforme
a Derecho de las cargas tributarias3. Esta situación se ha visto agravada, si cabe,
por las recientes imputaciones penales y condenas a profesionales dedicados a la
asesoría fiscal4.
Entre las diferentes problemáticas que son relevantes en materia de intervención
del asesor fiscal en el delito de defraudación tributaria, en este trabajo se centra la
atención en aquellas relacionadas con la posibilidad de atribución de responsabilidad
penal al asesor fiscal a título de autoría. Considero que el asesor fiscal, debido a su
especial competencia profesional en materia f iscal, desempeñará habitualmente un
papel sobresaliente en la comisión del delito de defraudación tributaria, por lo que
este tema tiene una especial importancia y trascendencia.
2 Siempre en referen cia al Código Pe nal español: Le y Orgánica 10/1995, de 2 3 de noviembre, “ del
Código Penal ”. Se cita en este trabajo con l a abreviatura CP.
3 Cf r., en este sentido, SILVA SÁN CHEZ, JE SÚS-MA RÍA: El nuevo esce nario del delito fiscal e n España, Atelier,
Barcelona, 2 005, pp. 79 s.; SALÀS DA RROCH A, JOSE P TOMÀS: “Ases oría tributaria y de lito fiscal”, RTT 58
(2002), pp. 101 s.; DE ROSEL LÓ MOREN O, CARLOS : “Cuestiones sobre el delito de defraudación tributaria”,
CPC 2007, p. 119.
4 Ejemplos paradigmáticos de recientes imputaciones penales a asesores fiscales los podemos
encontrar en t itulares de prensa: “E l asesor fiscal de Jordi P ujol se niega a declara r en el Parlament”
(16 de marzo de 2015) ABC [en líne a] [consultado el 7 de abril de 2 017], http://www.abc.e s; GARCÍA,
J., “Mikimoto, im putado por simular serv icios para obtener ventaja s fiscales” (8 de septiembre de
2015) EL PAÍS [en línea] [consultado el 7 de abril de 2017] http://www.elpais.com; “El tribunal admite
el informe del fiscal que defiende que la Infanta no cometió delito fiscal” (11 de enero de 2016)
EXPANSIÓ N [en línea] [consul tado el 7 de abril de 2017], http: //www.expansion.co m; “El asesor fiscal
de Ana Duato e Im anol Arias abr e la ronda de inte rrogatori os en la Audienci a Nacional” (18 de
mayo de 2016) PÚBLIC O [en línea] [consul tado el 7 de abril de 2017], ht tp://www.publico. es; “El caso
Ronaldo señala ya a los aseso res fiscales del fut bolista” (1 de agosto de 2017) EL ESPA ÑOL [en línea]
[consultado el 16 de enero de 2018], http://elespanol.com. Ejemplos paradigmáticos de sentencias
condenator ias a asesores fi scales son: ST S 1231/1999, 26-07 (RJ 1999/ 6685); SAP Z aragoza
62/2001, 16-11 (JUR 2002/ 20969); SAP Valladolid 3 65/2015, 16-11 (JUR 2015/299180).
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