La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - Núm. 88, Enero 2017 - Revista Nuevo Foro Penal - Libros y Revistas - VLEX 685736977

La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado

AutorJean Pierre Matus
CargoProfesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Páginas39-71
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 39
La responsabilidad penal por el hecho
colectivo. Aspectos de derecho chileno y
comparado
Criminal liability for the collective fact. Aspects of
Chilean and comparative law
JEAN PIERRE MATUS A .*
Resumen
El artículo pretende ofrecer una respuesta al problema del fundamento de la
responsabilidad penal individual por el hecho colectivo en los casos de conspiración y
asociación ilícita. Según el autor, la respuesta a dicho problema se puede encon trar en
el peligro creado por el acuerdo de actuación conjunta de dos o más personas, como se
anunciaba ya en Aristóteles. Para jus tificar lo anterior, se realiza un análisis de derecho
comparado e internacional y de algunas de las prin cipales propuestas realizadas por la
doctrina nacional y extr anjera en la materia.
Abstract
The article aims to provide an answer to the problem of the basis of individual
criminal responsibility for the collective acts in cases of conspiracy and criminal
organizations. According to the author, the answer to this problem can be found in
the risk created by the agreement of joint action by two or more persons, as already
announced in Aristotle. To justify this, an analysis o f comparative and international law
and some of the main proposals made by domestic and foreign literature in the field
is done.
Palabras clave
Conspiración. Asociación ilícita. Hechos colectivos. Responsabilidad individual.
* Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile, contacto: jpmatus@derecho.uchile.cl
Revista Nue vo Foro Penal Vol. 13, No. 88, enero -junio 2017, pp. 39-71. Universi dad EAFI T, Medellín (IS SN 0120-8179)
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Key words
Conspiracy. Joint criminal Enterprise. Colective acts. Individual liability.
Sumario
Introducción. 1. Los otros casos de responsabilidad individual por el hecho
colectivo en el Derecho chileno: conspiración y asociación ilícita; 2. Responsabilidad
individual por el hecho colectivo en el Derecho español: conspiración, asociación
ilícita, organizaciones y grupos criminales; 3. Responsabilidad individual por el hecho
colectivo en el Derecho alemán: complot, conspiración y asociaciones criminales; 4.
Responsabilidad individual por el hecho colectivo en el Derecho Italiano: impunidad
general de la conspiración, asociaciones para delinquir y asociaciones mafiosas; 5.
Responsabilidad individual por el hecho colectivo en el common law y el derecho
norteamericanos: conspiracy y criminal enterprise (RICO); 6. Crítica, justificación y
límites de la responsabilidad individual p or el hecho colectivo en la doctrina comparada
y chilena; Conclusión. La existencia del hecho colec tivo (peligroso) como explicación a
la porfía legislati va (y jurisprudencial) para sancionar los delitos de organización frente
a las críticas y límites doctr inales.
Introducción
En un pasaje de la Ilíada, en el contexto de un llamado a contar con voluntarios
para una incursión nocturna de espionaje en el campamento de los troyanos se lee:
Luego tomó la palabra Diomedes, valeroso en el gr ito de la guerra:
a penetrar en el campamento de los cercanos enemigos,
los troyanos. Más si además me acompañara otro hombre,
mayor será el consuelo y mayor será la audacia.
Siendo dos los que van, si no es uno es otro quien ve antes
cómo sacar ganancia; pero uno solo, aunque acabe viéndolo,
es más romo para notarlo y tiene menos sutil el ingenio>>1
Este pasaje es citado por Aristóteles para demostrar el valor de la amistad en
el incremento de las potencialidades humanas: “con amigos, los hombres están más
capacitados para pensar y actuar”, dice el Estagirita. 2
Y la simple observación de la realidad así lo demues tra: sólo actuando en conjunto
1 HOMERO, Ilíada, Canto X, 220 -226. Trad. Crespo, Madrid: G redos, 2000, p. 193.
2 ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, Lib ro VIII, 16-17. Trad. J. Pallí B., Madr id: Gredos, 2000, p. 216.
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el hombre es capaz de ser y hacer muchas cosas, para bien o par a mal.
Luego, para efectos de esta ex posición diremos que un hecho colectivo es el pro ducto
de la asociación de los seres humanos que se diferencia por ello, de maner a cualitativa
(y muchas veces, también, cuantitativamente), de la simple actuación individual. Para
que así sea, no basta la simple actuación conjunta casual, la cooperación al hecho
por actuaciones sucesivas o simultáneas de varios conectadas entre sí únicamente
por el suceder causal. Se requiere la existencia de un vínculo. Ese vínculo, la amistad
aristotélica, es uno que supone la subjetividad de los intervinientes, ese mínimo de
aceptación mutua de que lo que se hace en conjunto se entiende también como propio
de cada uno. La responsabilidad individual por ese hecho colectivo significa, por tanto,
que en virtud de ese vínculo cad a uno de los intervinientes se pueda considerar objetiva
y subjetivamente responsable individualmente del hecho colectivo como un todo, sin
atención a la medida de su aportación al mismo, e incluso, como hacen algunas leyes,
aunque tal contribución se refiera únicamente a sostener la existencia del colectivo
cuyos fines, no siempre determinados de antemano, se comp arten.
Es ese vínculo subjetivo lo que distingue la respons abilidad por el hecho colectivo
de la antigua idea de la mera responsabilidad colectiva, por la pertenencia o la
atribución de pertenencia no volun taria a una tribu o familia, condiciones de origen que
no suponen una adhesión voluntaria a la existencia, finalidades y hechos que puedan
atribuirse a tales entidades, sino una mer a adscripción a un grupo determinado por una
externalidad no controlada por el adscrito (su origen familiar), rechazada por las ideas
liberales del siglo XVIII3.
En cambio, Beccaria no rechazaba el castigo de la participación conjunta en un
hecho colectivo (aún tentado), afirmando que ello se debía hacer imponiendo una
pena menor para el atentado que para consumación y también una menor para el
cómplice que no sea un “ejecutor inmediato” (pero la misma para todos “cuando
muchos hombres se unen para una acción arriesga da”, y “a proporción de su tamaño,
procuran que sea igual para todos”). Tratándose de conspiraciones y asociaciones,
incluso llega a proponer una ley general en vez del arbitrio judicial para determinar
los efectos de la delación.4
Es esta asociación voluntaria con riesgos compartidos y no la pertenencia no
voluntaria a una familia o tribu lo que hace responsables por igual a los conjurados por
la muerte de César y, por eso, según la versión de Plutarco, todos y cada uno de ellos
3 ROBESPIERRE, MA XIMILIEN, Dis curso sobre la trascende ncia y la personalidad de la s penas, Trad. y Prólogo de
M. Rivacoba, Val paraíso: Edeval, 200 9.
4 BECCARIA, CESARE, De los delitos y de las pe nas, Trad. J.A. de Las Ca sas, Madrid: J. Ibar ra, 1774, pp. 213 y ss.
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fueron perseguidos y muertos como culpables del magnicidio, a pesar de que no todos le
apuñalaron ni todas las puñaladas de los que sí lo hirieron eran mor tales de necesidad.5
Esto es lo que describe gráfic amente Shakespeare en la Escena I del Acto Tercero
de su Julio César:
–Casca: ¡Que mis manos hablen por mí!
(Apuñalan a César, primero Casca, Bruto el úl timo)
-César: ¿et tu Brute? ¡Entonces cae César!
(Muere).
Si no se contase con el recurso a la responsabilidad individual por el hecho
colectivo, debiese castigarse a cada conjurado exclusivamente por su contribución
individual, y así habríamos de considerar cada apuñalamiento sucesivo como un
hecho independiente de cada uno de los intervinientes y plantearnos la posibilidad
de que cada uno respondiese por la clase de herida de causa, sin consideración a la
existencia de la conjura ni de la muerte misma de César. Sin embargo, como aquí el
apuñalamiento sucesivo es una forma de act uación vinculada por la conjura previa, esa
vinculación permite imputar a todos recíprocamente los hechos de los otros, incluyendo
la imputación de la muerte de César a quien, como Trebonio, se encarga de distraer y
retirar de la Curia a Marco Antonio sin propinarle al Dictador estocada alguna.
Legalmente, en Chile, las reglas de imputación que permiten esa atribución de
responsabilidad penal individual por el hecho co lectivo en casos como el del Magnicidio
de César se encuentran en los números 1 y 3 del Ar t. 15 CPCh (Código Penal chileno),
que sancionan “como autores”, a los que “toman parte en la ejecución del hecho, sea
de manera inmediata y directa, sea imp idiendo o procurando impedir que se evite”, y a
los que, “concertados para su ejecución, facilitan los m edios con que se lleva a efecto
el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”. Aquí, el concierto para la
distribución de las funciones en la ejecución parece ser el vínculo subjetivo exigido
para, junto con la constatación del actu ar conjunto, imputar recíprocamente a todos el
hecho de los otros coautores y así transformar en un solo hecho conjunto o colectivo
la multiplicidad de sus aportaciones.
Según Cancio, en estos casos de coautoría “no hay” “una trasferencia
injustificada de responsabilidad”, pues a través de esta vinculación en el actuar “se
accede” a “un plano superior, precisamente, al plano de la actuación colectiva” y
agrega, desde su punto de vista funcionalista, que en tales casos “la aportación
personal del autor individual puede ser aprehendida jurídico-penalmente (de modo
indirecto y estandarizado) a través de la prestación de organización hecha a título de
5 PLUTARCO, Vidas Paralelas. Vida de César, LXV-LXI X. Trad.A. Ranz R., Ma drid: Ed. Iberia, 1959, pp. 4 00-403.
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miembro del colectivo”.6
En cambio, para quienes afirman, como Silva Sánchez, que “la organización”
“no puede, por sí misma, infringir directiva de conducta alguna” ni “tampoco puede
lesionar bienes jurídicos”, los problemas de “justificación” de la “transferencia
de responsabilidad” de la intervención penal surgirían, primero, cuando el hecho
colectivo se encuentra en etapas preparatorias (meramente organizativas y sin que
se haya cometido alguno de los delitos para el cual se co nstituye esa organización) y,
en segundo lugar, y sobre todo, cuando el único modo reconocible (“estandarizado”)
de participación de un individuo no tiene que ver con la realización de hechos
concretos que son en sí mismos delitos, sino únicamente con su pertenencia o
“adhesión” al colectivo.7
El propósito de este trabajo es constatar la existencia de esos casos de
“transferencia de responsabilidad” cuya “justificación” se entiende “problemática”,
tanto en Chile como en el Derecho comparado, sus diferentes ámbitos de aplicación
y, finalmente, cuáles serían los criterios de legitimación y limitación de esta forma
de responsabilidad individual por el hecho colectivo que la harían compatible con los
Estados Constitucionales de nuestro ámbito cultural.8
1. Los otros casos de responsabilidad individual por el hecho
colectivo en el De recho chileno: conspi ración y asociac ión ilícita
La legislación chilena contempla dos formas o modos de responsabilidad
individual por el hecho colectivo distinguibles de la conjura o coautoría en general
por el hecho de que no se exija la realización del delito o delitos acordados para su
sanción: la conspiración (Art. 8 ° CPCh: “cuando dos o más personas se conciertan para
la ejecución del crimen o simple delito”), que se castiga sólo de manera excepcional,
cuando la ley así expresamente lo dispone para ciertos casos particulares (ciertos
delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado, tráfico de drogas, lavado de
dinero, terrorismo, genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra); y la asociación
ilícita (Art. 292 CPCh: “toda asociación formada con el objeto de atentar contra el
6 CANCIO M., MANUEL , Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Madrid, Reus, 2010. p. 124.
7 SILVA SÁNCHEZ , JESÚS , “La “inte rvención a t ravés de organi zación”, ¿Una form a moderna de
particip ación en el delito?”, en Cancio / Silva, Delitos de organización, 2008, p. 5.
8 No se considera aquí el reconocimiento de otras formas de responsabilidad por el hecho ajeno,
como la responsabilidad por el mando que establece el Ar t. 35 de la Ley N° 20.357, que no implica
necesariamente ni un acuerdo previo ni la intervención del superior en el hecho que se le atribuye.
Véase al respect o WINTER (200 9), especialment e las pp. 137-152; y METTRAUX, GUÉNA ËL, The Law of
Command Responsability, Oxford / New York: Ox ford Universit y Press, 2009.
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orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades”,
que “importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse”), y que se castiga
especialmente también tratándose de tráfico de drogas, lavado de dinero, terrorismo,
genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra.9
Respecto del nexo o vínculo entre los intervinientes en el hecho colectivo,
tratándose de los casos de conspiración y asociación ilícita éste lo constituye la
existencia de un acuerdo de voluntades o concierto para la ejecución de un delito
determinado (conspiración),10 o para organizar una asociación con el objeto de atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las
propiedades (asociación ilícita).11
Además, como las reglas generales de determinación de penas de los Arts. 50
y siguientes del Código penal no distinguen entre quienes son autores de un hecho
colectivo y quienes lo son de un hecho indiv idual, imponiéndoles a todos por igual la pena
asignada por la ley para el delito consumado y las rebajas que allí se establecen para
los casos de tentativa y frus tración, habrá que concluir que, general y normativamente,
la ley chilena no distingue a efectos de estimar la gravedad de un hecho entre uno
de carácter individual y otro de carácter colectivo, salvo excepcionalmente, cuando
se permite el castigo de la asociación ilícita con independencia de los delitos que se
comenten con motivo u ocasión de su organización (Art. 294bis CPCh), y en ciertos
casos en que la actuación grupal se pueda est imar como una agravante, sea la genérica
del Art. 12 N° 11 (ejecutar el delito “con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad”) o una especial, p. ej., la del N° 3 del Art. 456
bis, cuando se agravan las penas de los delitos de hurto y robo si son “dos o más los
malhechores”, la del Nº 2 del Art. 368 bis (“ser dos o más los autores del delito”), y
9 POLITOFF, SERGIO, MATUS, JEAN PIERRE, RAMÍREZ , MA. CE CILIA, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte
general, 2ª Ed., Santiago: Ed. J urídica de Chi le, 2004, pp. 39 5-444, e specialmente , pp. 391-393
(conspiración y asociación ilícita), 415-419 ( coautoría).
10 MERA F., JORGE, “La conspi ración”, en: Couso S., Jaime y Her nández B., Héctor, Código penal comentado,
Santiago: Th omsom Reuters, 2011, pp. 173-176.
11 Según Grisolía, organizarse “en torno de un objetivo común que comprende la finalidad de cometer delitos”
GRISOLÍA C., F RANCISCO, “El delito de asoci ación ilícit a”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 31, 2004, N°1, p.
76. El hecho de que el vínculo u organización que presupone una asociación ilícita resulta exclusivamente
o en primer lugar d el acuerdo de voluntades de su s miembros es precisado por Guz mán D., al sostener
que se trata de u n delito de expresión, en el sentido propuesto por Ke rn, el cual se comete “mediante una
declaración provista de contenido”: “el acuerdo de asociarse”, cuyo resultado no es otro que el “quedar
asociados”, GUZMÁN D., JOSÉ LUIS, Estudios y Defensas Penales, Santiago de Chil e, Legal Publishing, 200 5,
pp. 43ss. Dada es ta caracter ística, lleva ra zón Etcheberr y cuando sostiene q ue “a veces es difíci l distinguir
lo que es una asociación ilícita de un simple concierto o conspiración para delinquir” ETCHEBERRY, ALFREDO,
Derecho penal, T. IV, 3ª Ed., Santiago de Chile, Ed. Ju rídica de Chile, 1998 p. 317.
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la de la letra a) del Art. 19 de la Ley N° 20.000, que agrava las penas en los delitos
de tráfico ilícito de estupefacientes “si el imputado formó parte de una agrupación o
reunión de delincuentes”.
2. Responsabilidad individual por el hecho colectivo en el Derecho
español: conspiración, asociación ilícita, organizaciones y grupos
criminales
En España, la primera codificación de 1822 definía en su Art. 4º la conjuración
“para cometer un delito”, como “la resolución tomada entre dos o mas personas para
cometerlo”, imponiendo su castigo sólo en casos determinados excepcionalmente. Y
tras los sucesivos vaivenes legislativos (que incluyó en el siglo XX varias etapas de
castigo general de toda conspiración) hoy se sanciona en el texto del Art. 17.1 CPE
definiéndola como el hecho que “existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”, el cual se sanciona ahora
excepcionalmente, al igual que en Chile, cuando recae en el concierto para cometer
ciertos delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado, de genocidio, lesa
humanidad y crímenes de guerra, terrorismo, tráfico de drogas y el lavado de dineros;
pero, además, cuando se refiere a la ejecución de ciertos delitos comunes, tales como
el homicidio y el asesinato; las lesiones; las detenciones ilegales y secuestros; la trata
de personas; el robo, la extorsión, la estafa y la apropiación indebida.
Según la doctrina y jurisprudencia española, la conspiración puede verse también
como una forma de coautoría ant icipada de un delito concreto. Ésta se castiga, según
el texto del Art. 28.1 CPE, declarando autores de un delito determinado a “quienes
realizan el hecho conjuntamente”. La Ley española no of rece criterios normativos para
determinar cuándo un hecho “se realiza conjuntamente” y con ello resolver el problema
de la imputación del hecho conjunto a quien ha realizado sólo una parte del mismo,
supliendo esta falta la doctrina y jurisprudencia con la adopción mayoritaria, al igual
que en Chile, del principio de la imputación recíproca fundado en el acuerdo previo
o decisión conjunta. Además, se han adoptado otros criterios extralegislativos para
afirmar la distinción entre l a colaboración en un hecho conjunto de la mera participación
en uno ajeno, tales como la exigencia de que los coautores re alicen una parte relevante
del hecho y tengan sobre el mismo un dominio funcional, en el sentido de que exista
una división de funciones con señorío sobre la realización o no del hecho.12
La legislación española como la chilena también castiga de antiguo las
12 MOLINA, F ERNANDO, Memento Penal, Madrid, Ed. Francis L efevre, 2011, pp. 275, 300 y ss.
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asociaciones ilícitas, pero aunque ahora la descripción de l as mismas en el Art. 515 Nº
1 CPE hace referencia como la chilena a la comisión de d elitos como objeto ilícito de la
asociación (“las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de const ituidas,
promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la
comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada”), los primeros textos
dieciochescos castigaban más bien las sociedades secretas y las que se formaban
sin permiso de la autoridad.13 Además, el CPE actual establece agravaciones para la
realización en grupo o de manera organizada de ciertos delitos particulares en casos
similares a la legislación chilena (la corrupción y prostitución de menores; el tráfico de
drogas y el blanqueo de capitales); pero además, en los delitos de terrorismo; trata
de personas; descubrimiento y revelación de secretos; alteración del precio en las
subastas; contra la propiedad intelect ual e industrial y falsificación de moneda.
Sin embargo, la mayor diferencia de la regulación española con la chilena en
el tratamiento de la responsabilidad individual por el hecho colectivo es la reciente
introducción por la Ley Orgánica 5/2010 de los delitos de promoción, constitución,
coordinación o dirección de una organización criminal común o terrorista, la participación
activa en las mismas y la cooperación económica o de cualquier otra clase con ellas;
y del delito de constitución, financiamiento e integración de un grupo criminal, hechos
contemplados en los nuevos Arts. 570 bis, ter y 571 CPE.
La incorporación de estas nuevas figuras se ha justificado en parte por la
necesidad de adecuar la legislación española a las exigencias de la Decisión Marco
del Consejo de Europa de 24 de octubre de 2008 (2008/841/JAI), relativa a la lucha
contra la delincuencia organizada,14 y en parte por la insatisfacción del legislador
español por el escaso empleo de los delitos de asociación ilícita para el castigo de
aquellas agrupaciones formadas para de linquir, señalando la Exposición de Motivos de
la Ley Orgánica 5/2010 en su acápite XXVIII que “el devenir de los pronunciamientos
jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación
ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u
organizaciones criminales”, amén de “la escasa aplicación del vigente artículo 515 del
13 Pacheco, Con la r eforma de 1870 recién apareci ó con claridad en el entonce s Art. 198 el concepto de
asociación ilícita como aquella que tiene por objeto la comisión de delitos, pero se mantuvieron también
como tales las “con trarias a la m oral”, concepto que s irvió par a una extensi va aplicació n de penas
en razón de considerarse tales las asociaciones de obreros de carácter anarquista y socialista, como
puede verse en la s cuestiones que se plantean por VIAD A, SALVADOR, Có digo Penal Reforma de 1870, Ed.
4ª., T.II, Madrid, Fe, 1890, pp. 82 y ss .
14 Justif icación que rechaz a García Del Blanco, di ciendo que se trata má s bien de una excusa y que lo qu e
dicho Acuerdo Marco impone bien podría haberse logrado con modificaciones menores a la legislación
antes existente. GARCÍA DEL BL ANCO, VICT ORIA, Comentario, en Molina, Memento Penal, cit., 2011
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Código Penal, fuera de los casos de bandas ar madas u organizaciones terroristas”.
Así las cosas, el Código español define ahora la organización criminal como “la
agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo
indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o
funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración
reiterada de faltas”. En tanto, un grupo criminal sería “ la unión de más de dos personas
que, sin reunir alguna o algunas de las características de l a organización criminal definida
en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de
delitos o la comisión concertada y rei terada de faltas”. Consciente de la posibilidad de
que estas definiciones se superpongan a los supuestos de conspiración y asociación
ilícita, se agrega una cláusula de alternati vidad expresa en el Art. 570 quater, según la
cual se aplicará la pena más grave en el caso concreto “cuando las conductas pre vistas
en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código”, según
dispone el Nº 4 del Art. 8º CP E. 15
De lo dicho hasta ahora, la primera di ferencia objetiva entre el delito de asociación
ilícita y los de organizaciones y grupos cr iminales radicaría en que éstos no requerirían
la adopción de ninguna forma jurídica ni material semejante a la de una asociación
lícita. Bastaría la simple agrupación o unión de dos o más personas, diferenciándose
la criminalidad organizada del grupo criminal, según el texto legal, tanto por su
permanencia y estabilidad en el tiempo, como por la división de tareas que acarrea.
Ambas compartirían eso sí el vínculo subjetivo o elemento tendencial que distingue
una agrupación o unión de la simple reunión física o casual de dos o más personas: el
acuerdo para la comisión de delitos o reiteración de f altas.
Y respecto de la conspiración, objetivamente, la diferenciación estaría dada por
el número de intervinientes, requiriendo los nuevos delitos un número de tres o mas
personas, mientras la conspiración se basta con dos; y subjetivamente, mientras la
conspiración se refiere a la comisión de un delito determinado, la organización y el
grupo criminal se extiende, según la definición legal, a la comisión de una pluralidad
de delitos o faltas cuya determinación al momento de conformarse la organización o
grupo no parece ser una exigencia legal.
15 Para un análisis doct rinal, véase LU ZÓN C ÁNOVAS, MARÍ A, “La tipi ficación p enal de la organ ización y el
grupo criminal. Problemas concursales”, en Revista El Derecho, Ed. Lev F. Lefebre, 2011.
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3. Responsabilidad individual por el hecho colectivo en el Derecho
alemán: complot, conspiración y asociaciones criminales
En Alemania se produjo una evolución similar a la española, aunque sin llegar a
incorporar nuevas figuras, sino ampliando y modificando los delitos de conspiración (el
antiguo Komplott) y asociación criminal.
Así, el Komplott era concebido en el siglo XIX como “el concierto de varias
personas para la comisión de uno o varios delitos determinados”, siendo sancionado
primitivamente en el § 83 del RStGB de 1871 sólo respecto de los delitos de alta
traición y de otras figuras especiales relativas principalmente al orden y la seguridad
pública, incluyendo los delitos aduaneros, siendo también considerado en algunas
leyes especiales como circunstancia agravante.16 Quizás por ello los textos de la época
no hiciesen otra mención a su respecto que su definición y explicación de los escasos
casos aplicables sin mayor desarrollo de sus particularidades,17 llegándose a afirmar
a principios del Siglo XX que, salvo esas escasas excepciones, el “complot y la banda
son formas de autoría plural que no tienen espacio en el Derecho vigente”.18
Sin embargo, el Komplott o concierto para cometer un crimen (Verabredung zu
einem Verbrechen) empezó prontamente a ser considerado en diferentes proyectos
de reforma como una forma de anticipación del castigo de la coautoría equivalente a
la instigación fracasada para cometer un delito, comprendida en el famoso Parágrafo
Duchense, § 49 a RStGB, incorporado al Código imperial tras la declarada pero tanto
fracasada como impune instigación de matar al Káiser hecha al Obispo de París por
el ciudadano belga Duchesne-Poncelet en 1873. El primero de dichos proyectos fue el
de la Sociedad de Estudios Jurídicos de München, del año 1922. Y ya en ese mismo
año se aprobó la incorporación de un nuevo § 49 b para s ancionar la conspiración para
cometer asesinato, introducido por el § 25 de La Ley de Protección de la República
de 21 de julio de 1922. Dicha disposición fue luego modificada por el Decreto del
Presidente del Reich para la Conservación de la Paz Interior de 19 de diciembre de
1932, cuyo § 9.1 extendió la penalidad de la conspiración a todo delito contra la vida
y a todo delito que supusiera un atentado contra la vida y también la asociación y el
apoyo a la asociación con tales fines. Durante el Nacionalsocialismo, esta disposición
16 V. L ISZT, FRAN Z, Tratado de Derecho Pena l, T. III, Trad. de la 20ª ed. por L. J iménez de Asúa, M adrid
(atribución d e fecha de la Bibliote ca Nacional de Españ a. El texto impreso no t iene la fecha en su pie de
imprenta), 1929, pp. 75 y ss .
17 MERKEL, ADOLF, Derecho penal, Parte general. Trad. P. Dorado Mont ero, Reimp. Montevideo: BdF, 2004,
p. 141.
18 MAYER, MAX ERN ST, Derecho penal. Parte general, Trad. de la edici ón de 1915 por S. Politoff, Montev ideo:
BbF, 2007, p. 478.
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fue derogada para incorporar una norma general de castigo a toda conspiración para
cometer crímenes en el § 49 a, por el Art. 1 del Decreto de Actualización del Derecho
Penal de 29 de mayo de 1943, extendiendo la penalidad (idéntica a la del instigador
y con una atenuación facultativa) a las “tratativas serias” que no llegasen a ser
conspiración propiamente tal (ernsthatfe Verhandlungen).19 Al término de la dictadura
Nazi, no habiéndose modificado est a disposición por el Consejo de Control, la judicatura
entendió que ella no era resultado exclusivo del pensamie nto nacionalsocialista y la dio
por válida hasta que el Art. 2.8 de la 3ª Ley de Modificación del Derecho Penal, de 4
de agosto de 1953 suprimió la penalidad de las “tratativas serias”, manteniendo el
carácter general del castigo de la conspiración para cometer crímenes, aunque con
penas sensiblemente inferiores a las previst as por la reforma nazi. Luego, el Art. 1 de la
2ª Ley de Reforma del Derecho Pen al, de 4 de julio de 1969, en vigor desde el año 1975,
le dio a la figura su ubicación defini tiva en el actual § 30.II, y aumentó la posibilidad de
reducir la pena del hecho, dándole su actual configuración, donde se incrimina al que
“se pone de acuerdo con otro para cometer un crimen (Verbrechen) o para inducir a
su perpetración”.20 La configuración básic a de la conspiración quedaría así ya fijada en
1953 y por eso es válida aún a su respecto la escueta definición de Maurach, según
la cual el “concierto criminal presupone el acuerdo voliti vo, de al menos dos personas,
para la comisión de un crimen determinado en sus líneas básicas”,21 aunque no en la
precisión de los detalles, acuerdo que según la doctrina dominante representaría una
etapa preparatoria de la coau toría y requeriría para ser punible ser serio e incondicional
aunque no objetivamente posible de llevar a cabo.22
En cuanto a las asociaciones criminales, en un principio los §§ 128 y 129 RStGB
1871 se limitaban a castigar la participación en las llamadas sociedades secretas,23
cuya persecución tenía un marcado tinte político, hasta que la (primera) Ley de
Modificación del Derecho Penal de 30 d e agosto de 1951 fijo los pilares de la legislación
que hasta ahora rigen en la materia, haciendo punible el fundar, pertenecer, apoyar
19 Sobre el resto de la s actualizaciones que supuso est a ley para unificar el der echo penal del antiguo y
el nuevo Reich en el marco de la ideología nacionalsocialista, entre ellas, la igualación del castigo de
la tentativ a al de la consumación, véa se VORMBAUM, THOMAS, Die Strafrechtsangleichungsverordnung von
29, Mai 1943, Material en, Berlin, LIT, 2011.
20 Sobre la evolución histórica de este precepto, véase sobre todo BECKER, KARINA, Der Strafgrund der
Verbrechensverabre dung gem. § 30 Abs. 2, Alt. 3 StGB, Ber lín: De Gruyter, 2012, pp. 29-3 6.
21 MAURACH, REINH ART, Tratado de Derecho penal, Trad. J. Córdob a Roda, Madrid, 1962. p. 393.
22 WESSELS, J., BEULKE, W., SATZGER, H., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43. Ed., Múnich. C.F. Müller, 2013. p. 223.
23 MEZGER, EDMUND, Derecho penal, Libro de Estudio, 4ª ed. 1954, Trad. C. Finzi, B uenos Aires, E d.
Bibliográ fica Argentina, 1959, p. 3 84.
50 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
o fomentar el establecimiento de asociaciones que tengan por finalidad la comisión
de delitos. Se introdujo explícitamente la distinción entre los simples miembros y
los “dirigentes” y “hombres de atrás”, permitiendo en el primer caso no imponerles
penas si su participación era limitada o subordinada, aumentando las penas para los
segundos; y también se incorporó una regla expresa de desistimiento que podría llevar
a abstenerse de la pena o a imponer una más reducida. Posteriormente, la 8ª Ley de
Modificación del Derecho Penal, de 25 de juni o de 1968, derogó el § 128, suprimiéndose
todo vestigio del antiguo delito de formación de sociedades secretas. Tras sucesivas
reformas, el actual § 129 se extiende también al castigo de quien, sin ser miembro de
la asociación criminal promueva la incorporació n de otros miembros o el apoyo para la
misma o directamente contribuye a su mantenimiento, según la reforma introducida
por el § 22.3 de la Ley Para Regular el Ejercicio del Derecho de Asociación, de 5 de
agosto de 1964. Es de notar que, a pesar de la relativa permanencia en el tiempo del
núcleo central de estas figuras conforme a la redacción dada en 1951, la doctrina
alemana entiende que ella es compatible con las directivas de la Unión Europea y
especialmente Decisión Marco de la Unión Europea de 2008, habiéndose practicado
sólo modificaciones marginales para su aplicación respecto de los determinados
delitos que allí se mencionan (incluyendo la creación de la figura de la organización
criminal terrorista, §129a StGB y de hechos realizados por organizaciones con sede en
el extranjero, §129b StGB).24
Es por ello que la interpretación dominante de estas figuras no parece distanciarse
de la que se ofrece en España para las org anizaciones criminales, a pesar de que el BGH
ha rechazado explícitamente interpretar las disposiciones locales de manera europeo-
amistosa.25 Así, se exige que la organización tenga una cierta duración en el tiempo,
que esté compuesta por tres o más personas que bajo la voluntad del colectivo o sus
dirigentes persigan los fines que compar ten, y sientan que son parte del mismo.26 De este
modo se pretende distinguir una organización de una mera banda criminal o la reunión de
personas para cometer delitos. El carácter plural e indeterminado de los delitos que se
pretenden cometer, distingue la organización criminal de la conspiración del §30 StGB.27
Y la organización se distingue de los delitos que se cometen, los cuales se castigan de
24 Ver, por tod os, STENBERG -LIEBEN , “C omentario a l §129 StGB”, en Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch
Kommentar, 29 Ed., Múnich: C.H: Beck, 2014, p. 1501.
25 FISCHER, THOMAS, Strafgeset zbuch, Ed. 61, Múnich: C.H: Beck, 2014, p. 96 0.
26 KINDHÄUSER, URS, Strafrecht, Besonder er Teil I, 6 Ed., Nomos: Bad en-Baden, 2 014, p. 273 con citas
jurisprudenciales en el mismo sentido.
27 HARTMANN, ARTHUR,“Comen tario al § 129 StGB”, en DÖLLIG; DU TTGE; RÖSSNER (Eds.), Gesamtes Strafrecht,
Handkommentar, 3 ed., Nomos: Baden-Baden, 2013, p. 852.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 51
manera independiente de la organización criminal, discutiéndose únicamente las reglas
concursales que aplicar, según las formas de aparición de los hechos.28
4. Responsabilidad individual por el hecho colectivo en el Derecho
Italiano: impunidad general de la conspiración, asociaciones para
delinquir y asociaciones mafiosas
En el Derecho italiano, donde el fenómeno de la criminalidad organizada y las
asociaciones paraestatales tiene larga data y es reconocido mundialmente bajo la
etiqueta de mafia, la regulación presenta ciertas variantes in teresantes que apuntar.
En efecto, respecto de la conspiración, aunque allí, como el Derecho chileno y
español, por regla general, el simple acuerdo para cometer un delito determinado
no es punible, según el expreso texto del Art. 115 Codice Penale (CPI), salvo los
típicos casos de excepción penados por la ley (delitos contra la seguridad interior y
exterior del Estado), a diferencia del régimen hispano y acercándose al régimen de
penalidad general de la conspiración en Alemania, el juez italiano puede imponer
la medida de seguridad de libertad vigilada por un tiempo mínimo de un año a todo
imputado por conspiración.29
Se recoge así de manera algo oblicua la tradición que desde Carrara afirma que
el acuerdo (sociedad) para cometer un delito (así como el mandato y el consejo) “no
pueden considerarse por sí como tentativas del de lito pactado, aconsejado o mandado,
porque con ellos no se da principio a la ejecución del delito”, de donde se sigue que
“si no queremos perseguirlos como delitos sui generis y autónomos, no podremos
imputar complicidad al mandante, al socio y al consejero, mientras el autor físico no
haya realizado de su parte al menos una tentativa del delito querido”.30
Y en cuanto a las organizaciones criminales propiamente tales, donde según
Carnevali, para enfrentar esta clase de criminalidad “los delitos asociativos han jugado
un papel preponderante, pues considerando su función de tutela anticipada, permiten
sancionar la integración en la estruc tura organizativa de la asociación criminal, sin tener
28 STENBERG-L IEBEN, “Come ntario al §129 StGB”, cit., p. 1512.
29 Art. 15, inc. 1º CPI: “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo
scopo di commet tere un reato, e questo non sia commesso , nessuna di esse è punibile per il solo f atto
dell‘accordo. N ondimeno, nel cas o di accordo per comme ttere un delit to, il giudice può applicare una
misura di sicurezza”.
30 CARRARA, F RANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Vol. I., Trad. J. Ortega y J. Guerr ero,
Bogotá: Temis, 1956, §451.
52 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
que acreditar la comisión de aquellos delitos que for man parte del programa criminal”,31
contempla el Codice no sólo la tradicional f igura de la associazione per delinquere (Art.
416 CPI), sino también la especial de associazione di tipo mafioso (Art. 416 bis CPI), para
poder dar cuenta de la especialidad de tal fenóm eno, junto con otras figuras especiales
de asociaciones ilícitas para cometer el delito de t ráfico ilícito de estupefacientes (Art.
74 del Decreto del Presidente de la República No. 309 de 9 de octubre de 1990) y de la
llamada asociación con finalidades terror istas (Art. 270 bis CPI).
En cuanto a la associazione per delinquere, el legislador italiano ha adaptado
también las directrices de la antes mencionada Decisión Marco del Consejo de
Europa de 24 de octubre de 2008 (2008/841/JAI), especialmente en lo que concierne
a las delitos en particular respecto de las cuales dicha directiva exige una especial
sanción por su comisión mediante organizaciones criminales, y por ello la tipificación
no difiere sustancialmente de las regulaciones alemanas y españolas respecto de
las asociaciones u organizaciones criminales, respectivamente: el Art. 416 CPI exige
la asociación de tres o más personas para la comisión de una pluralidad de delitos
indeterminados y se castiga tanto a sus miembros co mo a los que la promueven, fundan
u organizan, diferenciándose la penalidad según el rol que cada uno cumple, siendo los
simples miembros o partícipes favorecidos por una rebaja, mientras los promotores,
organizadores y fundadores llevan una pen a mayor, así como quien de hecho es el capo
de la organización. Por otra par te, aunque el carácter organizado (la duración y estructur a
mínima de la asociación) no se menciona expresamente en el Codice, ello es requerido
por la jurisprudencia y la doctrina, exigiéndose además la vinculación subjetiva en una
planificación o preordenación criminal, y así se ha resuelto recientemente que la comisión
de varios delitos por los miembros de una asociación de tifosi de un conocido Club de
Fútbol italiano no puede llevar a consider ar dicha agrupación como una associazione per
delinquere, si dichos delitos se comenten de manera contingente y no previsible, por no
ser reconducibles a un programa criminal común preestablecido, aunque la asociación
en sí permanezca en el tiempo, cuente con una estructura articulada de tipo vertical y
con recursos económicos y logísticos para el cumplimiento de sus fines.32
Respecto de la associazione di tipo mafioso, es, en cambio, donde se manifiestan
las principales diferencias con la regulación hisp ana y alemana actuales, y ello no sólo
31 CARNEVALI, RAÚL, KÄLLMAN, EVA, “La importancia de los grupos en el comportamiento juvenil. Especial
consideración con la pluralidad de malhechores del Art. 456 bis Nº 3 del Código Penal chileno”, en
Schweitzer W., Mi guel, Ed. Nullum cr imen, nulla poena s ine lege, Homenaj e a grandes penalis tas
chilenos, Santiago de Chile , U. Finis Terrae, 2010, p. 289.
32 Tribunale di Bergamo, 28.2 .2014 (dep. 14.3.2014), G.i.p. Ingrascì, en Diritto Penale Contemporaneo, de
15 de abril de 2014, con nota de G ian Luigi Gatta.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 53
por el aumento de la penalidad prevista. En ef ecto, el Art. 416 bis CPI, introducido en
el año 1982 y con sucesivas reformas para adoptarlo a las exigencias de la práctica,
describe las características especiales de esta clase de organización criminal,
identificándola como aquella en que sus miembros hacen uso de la fuerza de la
intimidación para sostener el vínculo asociativo y de la condición de sometimiento
y conspiración de silencio (omertà) para cometer delitos, para adquirir, directa o
indirectamente la dirección o el control de las actividades económicas, concesiones,
autorizaciones, contratos y servicios públicos o para obtener ganancias injustas o
ventajas para sí o para otros, o con el propósito d e prevenir o impedir el libre ejercicio
del voto o conseguir votos para sí o para otros, con motivo de las elecciones. Por
decirlo en breve, no se trata de una asociación formada para cometer delitos ni para
subvertir el orden político, sino para o btener fines lícitos (incorporarse funcionalmente
a la vida social) por medios ilícitos (generalmente delictivos), esto es, la fuerza, la
intimidación, el sometimiento y la omertá o conspiración del silencio, asociaciones
que por ello guardan más un parecido de familia con las antiguamente sancionadas
sociedades secretas de los §§ 128 y 129 RStGB de 1871 que a la actual idea de
asociación u organización criminal.33 Además, el texto legal italiano reconoce
expresamente el carácter mafioso de dos organizaciones muy conocidas en Italia,
la Camorra y la ‘Ndrangheta, pero que, permaneciendo en el tiempo, no tienen sin
embargo una estructura jer árquica o familiar como la Cosa Nostra, pero sí se valen del
carácter intimidatorio del vínculo social para cumplir los fines señalados.34
5. Responsabilidad individual por el hecho colectivo en el common
law y el derecho nor teamericanos: conspiracy y criminal
enterprise (RIC O)
Según el Black’s Law Dictionary, conspiracy es un delito independiente del que se
pretende cometer, cuya definición objetiva es difícil debido a su dependencia con el
delito a que se dirige y que básicamente tiene una “conf iguración mental”, consistente
33 Discrep amos, por tant o, de la observ ación de Carne vali, p. 285, acer ca de la posibil idad de que la
omertá pudiese entenderse como una característica de toda organización criminal. Carnevali, Raúl,
“La crimina lidad organiz ada, p. 285. Una ap roximación al d erecho penal i taliano, en par ticular la
responsabilidad de las personas jurídicas y la confiscación” Ello no viene exigido en las disposiciones
del Derecho com parado citado y tie ne en el Art. 416 bis CPI la especia l función de permi tir distinguir las
asocaciones mafiosas del resto de las asociaciones cirminales.
34 DE FAZIO, DOMENICO, “L’associazione a delinquere di tipo mafioso, ricostruzione della fattispecie di
cui all’art. 416bis”, en Altalex, http://www.altalex.com/documents/altalex /news/2005/04/ 28/l-
associazione-a-delinquere-di-tipo-mafioso-la -fattispecie-di-cui-all-ar t-416bis-c-p, 2005, última visita:
03.06.2015.
54 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
en “an agreement by two or more persons to commit an unlawful act, coupled with an
intent to achieve the agreement’s, and (in most states) action or conduct that furthers
the agreement; a combination for unlawful purpose”.35
Samaha nos indica que dicho acuerdo (agreement) no tiene por qué ser escrito,
en muchas jurisdicciones se acepta que sea sólo para “ayudar” en la perpetración
y no necesariamente para perpetrar, e incluso que es posible una conspiración sin
consentimiento, cuando se actúa colaborando en un designio común ya decido por otros.
Además, la conspiración no se refiere exclusivamente a cometer un delito determinado,
sino que puede abarcar cualquier actividad delictiva, como sucede típicamente en los
casos en que la conspiración supone participar en empresas criminales, sancionadas
en la Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO).36
Dos son las principales diferencias de la conspiracy anglosajona con la continental:
primero, su carácter de aplicación general para cualquier delito en prácticamente todas
las jurisdicciones.37 Y segundo, que, diferencia del sistema continental, la conspiracy no
es considerada un hecho de carácter preparatorio o de anticipación de la coautoría, sino
un delito sui generis, que se puede castigar de manera independiente del delito acordado
(se impide así la defensa de merger, permitida en caso de que la tentativa pase a la
consumación), lo que conduce a que pueda ser aplicada tanto si el delito acordado se
comete (lo que supone prácticamente duplicar la pena) como si no llega a cometerse
(como inchoate liability), aún cuando su comisión sea imposible.38 Además, se atribuye
a cada conspirador todos los hechos realizados por los concertados, aún aquellos que
exceden el concierto siempre que su comisión sea razonablemente previsible en el
contexto del delito para el que se conspira (la doctrina Pinkerton)39. Quizás lo único que
resta parecido al sistema continental, aparte de la definición, es el hecho de permitir el
desistimiento, siempre que sea activo y evite la comisión del hecho concertado.40
En cuanto a las empresas criminales, ya hemos señalado que la existencia de
la Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), incorporada en 1970 al
35 GARNER, BRYAN A., Black ’s Law Dictionary, 8ª Ed., Estad os Unidos, West Group, 200 4, p. 329.
36 SAMAHA, JOEL , Criminal Law, 4ª ed., Minesotta, Wes t, 1993, p. 207.
37 E n los Estados U nidos, según Way ne Lafave a l año 2000 sólo e n Alaska las rec odifica ción no había
incorporado el crimen independiente de conspiración. LAFAVE, WAYNE, Criminal Law, Minesot ta, West,
2010, p. 573.
38 KATYAL, NEAL K., “ Conspiracy Theor y”, Yale Law Journal, Estados Unido s, Vol. 112, 2003, pp. 1370 y ss.
39 USS C, 328 U.S. 640 (1946): “a conspir ator is liable f or any crimes co mmitted by h is coconspira tors
that were both r easonably fores eeable and in fur therance of the cons piracy”. Detallada mente sobre los
límites de est a doctrina, véase, KRE IT (200 8).
40 United States v. Dabbs, 134 F. 3d 1071, 1083 (11th. Cir. 1998).
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 55
Cap. 18 del US Code, § 1961, amplió el campo de aplicación de las conspiraciones y,
básicamente, permite además el castigo de toda persona que se involucra en una
empresa criminal, sea aprovechándose de los bienes obtenidos por o a través de una
empresa criminal; sea adquiriendo o manteniendo, directa o indirectamente, interés
o control de cualquier empresa criminal; sea empleándose en ella o asociándose con
ella para cualquier actividad; sea conspirando para realizar cualquiera de los hechos
anteriores. Para los efectos de es ta ley, una empresa criminal es cualquier entidad legal,
sea individual o colectiva, corporaciones o asociaciones, y cualquier unión o grupo de
individuos asociados de facto, cuyas actividades consistan en cometer o amenazar
con cometer delitos ciertos graves, tales como el asesinato, secuestros, lesiones,
incendios, apuestas, robos, extorsión, tráfico de drogas o explotación sexual.41
6. Crítica, justificación y límites de la responsabilidad individual por
el hecho colec tivo en la doctrina co mparada y chilena
Pacheco afirmaba al comentar en 1848 el texto del CPE de ese año que la
conspiración es una palabra de la que “se ha abusado horrible mente; si no en los delitos
privados y comunes, á los cuales en el idioma vulgar jamás se aplica, sí en los delitos
políticos, de los cuales es la rama más fructuosa”.42 Más de un siglo después, sostenía
Jiménez de Asúa que “la penalización de la proposición y la conspiración es el barómetro
que indica el grado de liberalismo o reacción que goza o su fre el país en que se contienen
esas disposiciones”.43 La historia de la expansión del castigo de la conspiración en el
Derecho penal alemán, justamente durante el per íodo más álgido de la Dictadura Nacional
Socialista pareciera dar la razón a est as prevenciones. En los Estados Unidos de América,
una de las críticas frecuentes a la co nspiracy es, en este mismo sentido, el abuso que de
ella pueden hacer los fiscales y el peligro que supondría para los derechos consagrados
en la primera enmienda, particul armente la libertad de asociación política y sindical.44
Sin embargo, contra ello hay que decir que el castigo amplio de la conspiración
para cometer delitos graves no parece constituir per se un barómetro del carácter más
41 Sobre el origen y ap licación de esta ley espe cialmente a los casos de las Mafias, Terrorismo y Delitos
de Cuello Blanco, véase BLAKEY, G. ROBE RT, “RICO: The Ge nesis of an Idea”, en Trends in Organized Cri me,
Vol. 9, Notre Dame, 20 06, pp. 8-34.
42 PACHECO, JOAQUÍN F., El Código Penal Concordado y Comentado, T. II., Madrid: Imp. S. Saunaque, 184 8, p. 112.
43 JIMÉNEZ DE ASÚA, L UIS, Tratado de Derecho Penal, T. VII, Buenos Aires: Lo sada, 1970, p. 268.
44 JOHNSON, P HILLIP E., “ The Unnecessary Crim e of Conspirac y”, California Law Review, Vol. 61, 1973, p.
1139. Para la situación ac tual, tras los atentado s a las Torres Gemelas, Véase tamb ién SIESSEGER, MARIE
E., “Conspirac y Theory: The Use of the C onspiracy Doctrine in T imes of National Crisis”, en Willi am &
Mary Law Review, Vol. 46, Est ados Unidos, pp. 1177 y ss.
56 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
o menos democrático y liberal de una sociedad, como lo demuestra el simple hecho
de su larga tradición en el common law de Inglaterra y los Estados Unidos de América,
sociedades que tendrán defectos pero que difícilmente pueden caracterizarse como
poco democráticas y faltas de gar antías procesales y penales, a pesar de los eventuales
abusos que algunos funcionarios realicen (los cuales, de existir, serían un problema
contingente y no del sistema, que tiene en el proceso acusatorio y sus garantías un
límite bien fuerte para tales eventuales abusos, aunque a veces desde dentro no pueda
apreciarse por faltar los puntos de compar ación que tenemos los de fuera). En Alemania
misma, como ya se dijo, la reforma de 1943 venía precedida de proyec tos y reformas de
la época de la República de Weimar en similar sentido y hay que tener bien en cuenta
que tanto el Consejo de Control como los tribunales y la doctrina no consideraron al
término de la guerra que el castigo de l a conspiración para cometer delitos graves fuese
una representación del pensamiento propiamente nacionalsocialista. Al respecto, Sergio
Politoff cita a von H ippel, un personaje anterior y ajeno al embrujo nacionalsocialista, para
quien casos “especialmente graves de actos preparatorios” justi ficarían que “el complot
y la banda de malhechores” fuesen incriminados, especialm ente frente a la “criminalidad
habitual y profesional” y “como tutela cont ra los delitos políticos”.45
Normativamente, además, existen Convenciones Internacionales y Decisiones
Marco de la Unión Europea que establecen la ob ligación de sancionar la criminalidad
organizada, y cuya legitimidad, frente a los sistemas jurídicos locales no parece
estar en discusión.
Así, por ejemplo, la citada Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea,
2008 /841/JAI, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia
organizada, planteándose conscientemente dentro del marco del respeto de los
principios de proporcionalidad y respeto de los derechos reconocidos por la Unión,
señala que “la peligrosidad y la proliferación de las organizaciones delictivas requieren
una respuesta eficaz a las expectativas de los ciudadanos y a las necesidades de los
Estados miembros” y decide que:
Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para tipificar como
delito a uno o ambos de los siguientes tipos de conducta relacionados con una
organización delictiva46:
45 POLITOFF L., SE RGIO, “La conspiración para cometer delitos previstos en la Ley sobre Tráfico Ilícito de
Estupefa cientes”, en: Politof f L., Sergio; Matus A., Je an Pierre (Coords .), El tratamiento penal del tráfico
ilícito de estupefacientes. Estudios de dogmática y jurisprudencia, Santiago: Ed. Conos ur, 1999, p. 98.
46 Por o rganización d elictiva se e ntiende, segú n el Art. 1 de la D ecisión Marco, “un a asociación
estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa
de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 57
a) la conducta de toda pers ona que, de manera intencionada y a sabiend as de la finalidad
y actividad general de la organización delictiva o de su intención de cometer los delitos
en cuestión, part icipe activamente en las actividades i lícitas de la organización, incluida
la facilitación de información o de medios materiales, reclutando a nuevos participantes,
así como en toda forma de financiación de sus actividades a sabiendas de que su
participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva de esta organización;
b) la conducta de toda persona que consista en un acuerdo con una o más personas
para proceder a una actividad que, de ser llevada a cabo, suponga la comisión de
delitos considerados en el artículo 1, aún cuando esa persona no participe en la
ejecución de la actividad.
De alcance más global, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional («la Convención de Palermo»), promulgada en
Chile por Decreto Supremo Nº 342 de 16 de febrero de 2005, obliga a sus suscriptores,
en el Art. 5.1., a adoptar;
Las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente:
a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen
el intento o la consumación de la actividad delictiva:
i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que
guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro
beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe
un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que
entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;
ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva
general de un grupo delictivo organizado47 o de su intención de cometer los delitos en
cuestión, participe activamente en:
o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una
pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u
otro benef icio de orden material ”. Y se agrega que una asociación estructurada es “una organización
no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a
sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista
una estructura desarrollada”.
47 Por grupo delictivo organizado entiende el Art. 2 a) de la Convención “un grupo estructurado de tres
o más personas qu e exista dura nte cierto tiempo y que actúe c oncertadamente con el pro pósito de
cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras
a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”; y su
letra c) defi ne grupo estructurado como “un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata
de un delito y en el qu e no necesariamente se ha ya asignado a sus miembros fu nciones formalmente
definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”.
58 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;
b. Otras activid ades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación
contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;
c. La organización, dir ección, ayuda, incitación, facilit ación o asesoramiento en aras de la
comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado.
Es por ello que la jurisprudencia y la doctr ina mayoritaria de los países de nuestra
órbita cultural tienden a acept ar la existencia de las figuras de conspiración, asociación
ilícita u organización criminal, ofreciendo justificaciones y límites de acuerdo a sus
concretas configuraciones legales.
Así, por ejemplo, en Alemania, la doctrina actualmente dominante prefiere
adoptar una perspectiva basada la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos,
ofreciendo una propuesta diferenciadora que al mismo tiempo justificaría la
existencia de ambas figuras por separado y permitiría explicar las diferencias
existentes entre ambas, extrayendo de allí distintas consecuencias para el
tratamiento penal de uno y otro caso.
En efecto, allí la doctrina dominan te afirma que el delito de conspiración del §30.II
StGB sería una anticipación de la co autoría de un delito determinado, que por tanto sólo
afectaría el mismo bien jurídic o que el delito que se acuerda. De lo anterior se deduciría
que el concierto de voluntades aunque no siendo del todo preciso ni explícito, debe
referirse precisamente a tomar parte como coautor de un delito determinado en sus
elementos esenciales, ser serio y no condicional. Por tanto, el acuerdo para participar
como cómplice en el delito de otro no sería punible. Tampoco lo sería el que se obtien e
mediante coacción. Un acuerdo para realizar un hecho mediante supercherías (como
llamar a los muertos, por ejemplo), tampoco sería punible. Además, la punición de la
conspiración sería siempre subsidiaria de la de los hechos que se acuer da cometer, por
lo que no se aplicaría esta disposición desde el momento en que los hechos puedan
ser castigados como tentativa de cometer el delito que se acuerda y, por cierto,
tampoco si tal delito efectivamente se comete.48 También por el hecho de considerar
la conspiración una forma de anticipación o tentativa de coautoría, tratándose de
una conspiración inidónea para pasar a la etapa de ejecución, la doctrina mayoritaria
entiende que, por expreso mandato legal, puede castigarse de todos modos, de la
misma forma que la tentativa inidónea puede castigarse según el §23. III StGB.49
En cambio, la asociación criminal sería, según la doctrina mayoritaria, un delito
48 Cfr., por todos, ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil, T. II, Múnich, C.H. BECK , 2003, pp. 303-310.
49 WESSELS, J., BEULKE , W., SATZGER, H., Strafrecht. Allgemeiner Teil cit., p. 223.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 59
autónomo que protegería bienes jurídicos diferentes a los de los delitos particulares
que se pretende cometer, a saber, el orden, la seguridad y la paz pública, entendida
objetivamente como un estado donde existe seguridad jurídica y la garantía de la
pacífica vida en común ent re los ciudadanos, acompañados de la confianza subjetiva
en el mantenimiento de esas condiciones. De allí que la sola existencia de una
asociación criminal, tanto local como extranjera, por su propia dinámica y estructura
interna, representaría un peligro potencial (abstracto) para esos bienes jurídicos que
por ello se sancionaría de manera autónoma. Pero para que tal peligro sea punible
según este punto de vista, la existencia de la asociación criminal debe ir más allá de
un simple acuerdo de voluntades y de allí sus exigencias: su estructura, (voluntad
de) permanencia en el tiempo y que a ella pertenezcan más de tres miembros,
para cuyo castigo se requiere que hayan realizado alguna actividad de apoyo a la
organización bajo el designio criminal común. Por lo mismo, la ley permite imponer
penas más graves a quienes juegan un rol de dirección en su estructura, de manera
abierta (Rädelsfuhrern) o encubierta (Hintermännern), al mismo tiempo que permite
abstenerse de castigar a los miembros que no participan activamente o cuya
contribución a la estructura y actividades de la organización es insignificante. De
otro lado, como delito autónomo, la consumación del delito de asociación criminal no
requeriría la realización de ningún acto ejecutivo en relación con los delitos propuestos
(cuya determinación tampoco es exigida) y, por lo tanto, se entiende que no es una
figura subsidiaria como la del § 30. II y su concurrencia con los delitos propuestos
se debiera castigar según las reglas concursales aplicables en cada caso (por regla
general, concurso real).50 Con todo, se reconoce la existencia de algún vínculo entre
la conspiración de ese §30. II y la asociación criminal cuando se estima que ésta
representa una peligrosidad aumentada frente a aquélla, pues su estructura permitiría
reducir el sentimiento de responsabilidad individual de cada uno de sus miembros y
al mismo tiempo estimularía la desinhibición para cometer delitos, por lo que esa
específica dinámica interna desplazaría la conspiración a un estadio preparatorio de
la asociación criminal, no punible de manera independiente.51
En Chile, Sergio Politoff sostiene esta misma interpretación diferenciada entre
los presupuestos de la conspiración en el CPCh y los de la conspiracy anglosajona
(diferenciación que puede aplicarse, mutatis mutandi, a las relaciones entre conspiración
y asociación ilícita, suponiendo en ésta un equivalente funcional —aunque con
muchas mayores exigencias— de la conspiracy): la conspiración “pertenece a los
50 STENBERG-L IEBEN , “Comen tario al §129 StGB”, cit., pp. 1500-1512.
51 KINDHÄUSE R, URS, Strafrecht, Besonderer Teil, cit., p. 273.
60 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
actos preparatorios”, y “no se trata de un tipo delictivo autónomo” como la conspir acy
anglosajona, sino de un convenio para “coejecutar el crimen o simple delito”. En
consecuencia, agrega, no cabe la punibilidad de la tentati va, inducción, complicidad o
encubrimiento de la conspiración; “la pena de la conspiración es subsidiaria de la que
corresponda al hecho principal desde que haya principio de ejecución”; es necesario
el acuerdo de voluntades; y no es punible la incriminación de “una conspiración en
rueda o en cadena”.52
Pero también hay posturas unitarias para entender y explicar la penalización de
estas figuras. En Chile, por ejemplo, Gonzalo Medina ha propuesto adoptar al efecto
la idea de comprender todos los delitos de organización dentro de una categoría
superior: los delitos de preparación. En consecuencia, según Medina, el “carácter
autónomo del injusto” en los delitos de asociación ilícita consistiría en la “creación de
un estado de organización criminal que puede ser aprovechado por sus miembros o
por terceros, para facilitar, posibilitar o asegurar la comisión de los hechos punibles
futuros de la asociación”.53
No obstante lo anterior, todavía es posible encontrar posturas minoritarias que
ofrecen varios grupos de r azones ajenas a la normatividad positiva local e intern acional
y que se alegan no para “legitimar” sino más bien para “deslegitimar” completa o
parcialmente las formas concretas que debier an adquirir las disposiciones que castigan
los hechos colectivos o delitos de organización.
Una crítica absoluta de carácter unitaria a estas configuraciones legales que
parte de la propia idea del respeto a las garantías constitucionales, especialmente de
la propia concepción del debido proceso, es la de Ferrajoli, quien propone abiertamente
la derogación de todos los delitos de conspiración y asociación ilícita. Según Ferrajoli,
la existencia de estos delitos implicaría “duplicar la responsabilidad por los delitos
comunes de los que son solo un medio, o bien operan, de hecho, como delitos de
> que ocupan el lugar de otros más concretos no sometidos a juicio
por falta de pruebas, con la consiguiente v iolación de todas las garantías procesales”.54
52 POLITOFF L., S ERGIO, “La conspiración para cometer delitos previstos en la Ley sobre Tráfico Ilícito de
Estupefa cientes”, cit., pp. 102-104.
53 MEDINA S., GONZALO, “El injusto de la asociación ilícita como problema de la estructura de afectación del bien
jurídico”, en Mañali ch, Juan Pablo (Coord.), La Ciencia Penal en la Universidad de Chile. Libro Homenaje a
los Profesores del Depa rtamento de Ciencias Pen ales de la Facultad de Derecho d e la Universidad de Chile,
Santiago, 2013, pp. 49 9-503. La categoría d e los delitos de preparación no es origina l del autor y tiene
antecedente s y defensores en la doct rina alemana, part icularmente en Wohlers, Wo lfgang, Deliktstypen
des Präventionsstrafrechts - zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte, Berlin, 2000.
54 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trad. P. A: Ibáñez et al, Madrid: Trot ta,
1995, p. 479.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 61
Por su parte, la crítica “ filosófica” y también unitaria al castigo de la conspiració n
y asociación desde el punto de vista de quienes afirman el retribucionismo como
única “justificación” al castigo penal apunta en la misma dirección de considerarlo
absolutamente “ilegítimo”: “la conducta criminal debe ser medida por su naturaleza
y efectos, no por el carácter o número de aquellos cu yos actos producen el efecto”.55
A su vez, desde el punto de vista de la teoría de los biene s jurídicos, y adoptando
una teoría diferenciadora, Becker pretende distinguir la conspiración de la asociación
criminal y estima que mientras la última protege un bien jurídico diferente (la “paz
pública”) la conspiración sólo protegería el mismo bien jurídico del delito que se
concierta, pero representaría un punto tan alejado de su lesión o puesta en peligro, que
no sólo debe tener efectos diferenciado s de la asociación criminal, sino que su castigo
sería del todo ilegítimo y el § 30 StGB completo debiera ser derogado. Según Becker,
no se puede encontrar en la conspiración un hecho que cree por sí mismo un estado
o fuente de peligro generalmente reconocido para dicho bien jurídico (de manera que
no puede considerarse un delito de peligro abstracto); tampoco un supuesto que
pueda servir de manera independiente de la conducta posterior de los conspiradores
o terceros como delitos de peligro de preparación de la comisión de otros delitos por
parte de terceros, pues la ley consideraría la conspiración acertadamente un acto
preparatorio de otro delito, no un delito de pre paración independiente, como sí lo haría
con las asociaciones ilícitas; y mucho menos un hecho que en sí mismo signifique un
aumento del peligro de realización del delito acordado.56
Todos estos puntos de vista chocan, sin embargo, con la necesidad de aceptar
los dos presupuestos básicos de la argumentación crítica: primero, que la conspiración
y la asociación criminal (o sólo la primera, en el caso de Becker) son sólo un medio
o anticipación de un delito común principal, que es el único objeto “legítimo” de la
persecución criminal. Pero, con independencia de si tal desiderátum nos parece
aceptable o no de lege ferenda, lo cierto es que las Constituciones modernas no
establecen la limitación propuesta. Es más, en estricto rigor, es difícil considerar
contrario a los sistemas de garantías realmente existentes el castigo penal por las
55 SAYRE, DAVID F., “Criminal Conspiracy”, Harvard Law Review, Vol. 39, 1923. El argumento del número es
también usado en Chile para restri ngir el ámbito de aplicac ión de la agravante del A rt. 456 bis Nº 3 CP
(“ser dos o más los malhechores”) como puede leerse, por todos, en CARNEVALI, RAÚL, KÄLLMAN, EVA, “L a
importancia de los grupos en el comportamiento juvenil. Especial consideración con la pluralidad de
malhechores d el Art. 456 bis Nº 3 d el Código Penal chile no” cit. Allí se lee que el “m ayor peligro para la
víctima” “no se explica por una cuestión de orden numérico, esto es, que sólo se considere el número
de los que concurren en la comisión del hecho punible” (p. 65).
56 BECKER, K ARINA, Der Strafgrund der Verbrechensverabredung gem. § 30 Abs. 2, Alt. 3 StGB, Ber lín: De
Gruyter, 2012, pp. 167-171 y 216-217.
62 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
diferentes formas de conspiración o asociación ilícitas, dado que cuando algunas
constituciones suelen incluir como un derecho fundamental, el de asociarse sin
permiso previo, como hacen el Nº 15 del Art. 19 de la CPR de Chile y el Art. 9 de la
Ley Fundamental de Alemania, allí mismo se prohí ben las asociaciones “cuyos fines o
cuyas actividades sean contrarios a las leyes penales o que estén dirigidas contra el
orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos”, como hizo el
constituyente alemán,57 o más ampliamente, las “contrarias a la moral, al orden público
y a la seguridad del Estado”, como hizo el chileno. El Art. 22.2 del Pacto Internacional
Humanos también aceptan restricciones legales al ejercicio del derecho de asociación,
siempre “que sean necesarias en una sociedad democrátic a, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para pr oteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de lo s demás”, amplísima numeración que sin duda
contempla la posibilidad de castigar las asociaciones (incluyendo las conspiraciones)
contrarias al orden público, donde se ubica el Derecho penal, que tiene también por
función “proteger” los “derechos y libertades de los demás”. Tampoco en el sistema
norteamericano su Cor te Suprema ha estimado que la conspiracy y sus particul aridades
puedan ser consideradas inconstitucionales.58
El segundo presupuesto de estas teorías críticas es que al probarse el hecho
de la conspiración y organización criminal se estarían violando garantías procesales,
el debido proceso, al anticiparse por esa vía el castigo de un hecho que no se ha
probado (el delito que se proponían cometer los concertados u organizados). Sin
embargo, esta crítica sería válida sólo si se acepta que no puede amenazarse con
pena la conspiración y la proposición de manera autónoma, lo cual ya vimos no
está prohibido constitucionalmente. Si la sanción de dichas figuras es autónoma, su
enjuiciamiento y prueba no depende de que se pruebe o no otro hecho diferente (el
delito concertado o aquél para el cual se organizan los inculpados), sino de que en el
proceso concreto se rindan las pruebas lícitas correspondientes con posibilidad de
contradicción, lo cual es contingente a cada c aso y no una característica esencial de la
prueba de la conspiración y la participación en organizaciones criminales. Lo que aquí
se quiere discutir es la validez de la introducción de ciertas técnicas de investigación
que se pueden estimar como útiles para investigar esta clase de delitos, como los
57 Y por lo mismo el Tribunal Co nstitucional Al emán declaró en sente ncia de 7 de septiembre de 1977 qu e
es compatible con la Constitución el § 129 del StGB y, además, su castigo como un delito autónomo en
concurso con los delitos particulares que se cometiesen (BverfG 45, 434).
58 Véase, por todas, United States v. Recio, 537 U. S. 270 (2003), donde i ncluso se afi rma que la
conspiración imposible por haber sido descubierta es punible.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 63
agentes encubiertos y las escuchas y vigilancia electrónicas. Pero la legitimidad de
estas medidas de investigación está dada por su configuración legal, esto es, por
la existencia o no de controles judiciales efectivos y tal discusión es independiente
del establecimiento de las figuras penales en cuestión. Es más, si dichas medidas de
investigación son discutibles de aplicar en estos casos, también lo serían respecto de
todos los otros casos en que se aplican (drogas, pornogra fía infantil, trata de personas,
etc.), lo que demuestra lo dicho: que su legitimidad es un asunto diferente al del c astigo
como delito de la conspiración y la organización u asociación criminal.
Desde otra perspectiva, Jakobs considera que el mero acuerdo a través de una
comunicación privada es insuficiente para fundamentar la sanción de la conspiración y
de la asociación criminal, pues aceptar tal planteamie nto supondría limitar de tal manera
la esfera privada del ciudadano en pos de la protección de bienes jurídicos que ello
conduciría a tratarlo como enemigo. En consecuencia, por regla general, las anticipaciones
de punibilidad previstas en los §§ 30.II y 129 serían simples manifestaciones de un
derecho penal de enemigos, si el castigo por la conspiración o la asociación criminal no
se fundamenta en primer lugar en la exis tencia de una conducta que pueda interpretarse
ex re como perturbadora, esto es, al menos como un anuncio (público) de la intención
de la banda de arrogarse en el futuro ámbitos de organización ajenos mediante una
comunicación por medio de amenazas o de la ejecución de sus propósitos criminales,
“de tal modo” “que pueden ser percibidos sin intromisión alguna en su vida privada”.
Según Jakobs, dicho anuncio infringiría objetivamente (ex re) las “normas de flanqueo
cuya misión es garantizar las condiciones de vige ncia de las normas principales”, en este
caso concreto, la que protege la confianza de los otros en la vigencia de las normas
principales, infracción que identifica con la idea de paz pública.59
Por su parte, Cancio considera que es posible una “normativización” también
funcional del injusto específico de la participación en una asociación criminal sin
recurrir a la idea de las “normas de flanqueo”, pero siempre que se utilice “una noción
lo suficientemente coherente de organización y de la conducta de integración en ella”
que permita determinar ex re su carácter perturbador, no ya de una idea general y
normativizada de paz pública, sino específicamente con relación a la prohibición que
existiría de que los particulares se arrogasen para sí “el ejercicio de los derechos
pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado”, poniendo “en cuestión el
monopolio de la violencia que corresponde al Estado” mediante “el ejercicio de una
59 JAKOBS, GÜNTHER “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico (1985)”, en Del Mismo,
Estudios de Derecho Penal, Trad. E. Peñar anda et al, Madrid, Civitas, 1997, pp. 293- 324, especialmente
pp. 298, 306, 314 y ss, de donde s e extraen las citas l iterales.
64 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
disciplina que incluya la actuación delictiva violenta (hacia dentro y hacia fuera de la
organización)”. En consecuencia, toda conspiración y asociación para delinquir donde
no exista una mínima estructura que permita la arrogación de las funciones estatales
o cuyas actividades no consistan en el ejercicio constatable objetivamente de la
violencia no sería (o no debería ser) punible, por no infringir la norma que lo prohibiría,
y toda participación “pasiva” en la misma que, por ejemplo, no suponga el ejercicio de
esa violencia, no debiera castigarse como t al.60
Ambas tesis deben rechazarse principalmente porque ellas parten de un
supuesto equivocado: que el Derecho vigente no fija el contenido de las normas cuyo
cumplimiento se hace efectivo a través de la acción del Estado y que sería posible
fuera del Derecho, determinar el contenido de las verdaderas normas penales,
distinguir entre ellas las principales y las de flanqueo o los verdaderos injustos de los
aparentes, e incluso, sobre la base de esas normas no positivas imponer requisitos
y exigencias adicionales supuestamente “normativas” allí donde las propias normas
del Derecho positivo no lo exigen. Y debido a ese supuesto equivocado, ambas tesis
terminan por no tener correspondencia con la estructura normativa objetiva de las
sociedades española y alemana. Para empezar, ya hemos señalado que no existe
en Alemania el Derecho Fundamental de asociarse para cometer delitos y por eso
el propio Tribunal Constitucional Alemán ha declarado el delito del § 129 compatible
con su texto. La Constitución Española también así lo da a entender cuando declara
en su Art. 22. 2 que “Las asociaciones que p ersigan fines o utilicen medios tipificados
como delito son ilegales”. Ya hemos expuesto, además, que el ordenamiento europeo
e internacional impone a los Estados españ ol y alemán ciertas obligaciones de tipificar
los hechos colectivos o delitos de organización que no se encuentran limitadas por
las disquisiciones dogmáticas expuestas, aunque parcialmente existan coincidencias
(la necesidad de que las organizaciones criminales tengan una cierta estructura,
por ejemplo). Pero es claro que ellas no exigen el anuncio de las actividades de la
organización para su castigo ni que éstas se realicen necesariamente por medio de la
violencia, exigencias que de lege ferenda pueden ser razonables y deseables, pero que
no se corresponden con la realidad normat iva de los sistemas jurídicos en cuestión.
A resultados similares de los recién criticados, pero con fundamentos diferentes
llega la crítica desarrollada por Silva Sánchez quien, sin embargo, admite el castigo
de la conspiración y la asociación ilícita en ciertas condiciones. Según este autor,
quien también comparte un punto de vista unitario, tanto en la conspiración como
en la asociación ilícita y la pertenencia a bandas o grupos criminales no habría un
60 CANCIO M., MANUEL , Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, cit., pp. 127 y ss. y 133 y ss.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 65
injusto específico punible por ese solo hecho, sino una “intervención a través de
organización” reconducible, admitiendo algunas variaciones, a las formas tradicionales
de participación, coautoría o autoría mediata de comisión de los delitos-fines de la
organización; o a formas de coautoría o par ticipación intentada, cuando tales hechos
no se han llevado a efecto. En consecuencia, el grado concreto de responsabilidad de
los miembros de la organización estaría dado, en el pr imer caso, por la forma particular
de intervención activa en el deli to-fin (excluyéndose la sanción cuando tal intervención
no hubiese tenido lugar de modo generalmente punible alguno, aunque se sea m iembro
pasivo de la organización); y en el segundo, habría que distinguir si se trata d e un caso
de comienzo de ejecución de la coautoría intentada, donde se aplicarían las reglas
generales, o de uno en que no se ha dado tal comienzo de ejecución. Señala Silva
que en este último caso sólo estaría “legitimada” la sanción penal cuando el hecho
pudiese revestir los caracteres de una tentativa de participación (activa) a través de
organización en un delito-fin de gravedad suficiente.61
Esta tesis puede ser criticada también por su consciente desapego del Derecho
positivo vigente (al menos en España), lo que no le permite percibir ni h acerse cargo de
las diferencias sutiles entre el hecho individual y el colectivo al disolver estos últimos
en las formas tradicionales de participación criminal “a través de organización”, ni
tampoco, más allá de su reconocimiento expreso, de las dificultades de aplicación
y nueva “normativización” de las categorías clásicas de tentativa, autoría, coautoría
y participación (que también entiende de un modo no determinado por la concreta
configuración del Derecho positivo) a las organizaciones criminales. Sin embargo, si
se mira únicamente como una propuesta de lege ferenda, también ofrece criterios
que bien pueden tomarse en cuenta para diferenciar el castigo de la pertenencia a las
organizaciones criminales según su finalidad y de la participación en las mismas, según
el grado de importancia que ella rev ista.
Conclusión. La existencia del hecho colectivo (peligroso)
como explicación a la porfía legislativa (y jurisprudencial) para
sancionar los delitos de organización frente a las críticas y límites
doctrinales
Más allá de la potencialidad del abuso político de las figuras de conspiración y
asociación para delinquir —una cuestión contingente para la cual es la fortaleza de
cada democracia el mejor remedio—, el conjunto de las críticas y las propuestas
61 SILVA SÁNCHEZ, JESÚS, “La “intervención a través de organización”, ¿Una forma moderna de participación
en el delito?”, cit. pp. 115 y ss.
66 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
de limitación de las figuras legales que imponen responsabilidad individual por esos
hechos colectivos podría resumirse en la esperanza que depositan los penalistas en
la aplicación de las reglas generales de concursos, tentativa, autoría y participación
para sancionar los hechos que se cometen por varias personas, considerándose
la conspiración y la asociación para delinquir cuerpos extraños a una teoría de la
imputación basada en la comisión de hechos individuales en los que eventualmente
podrían participar terceros, quien es debieran ser juzgados por su propia contribución al
hecho y no por el hecho en su conjunto.
En el caso extremo de Jakobs, quien niega toda posibilidad de castigar
“legítimamente” la conspiración del § 30. II StG B, el fundamento fáctico de tal negativa
es que no existiría una diferencia real entre la “perturbación” que produce en la vida
social el enterarse del acuerdo de dos personas para co meter un delito y la que se deriva
del conocimiento de un plan individual para su perpetración. Y agrega que la supuesta
necesidad de castigar tales “actos preparatorios” fundada en los vínculos peligrosos
que podrían generarse con el acuerdo y en la eventualidad de que éste pudiese
“írsele de las manos” a los partí cipes, se basaría en argumentos “muy pobres”. Según
este autor, “sólo es peligrosa la promesa cimentada en relaciones de dependencia;
la existencia de vínculos es síntoma de estas relaciones de dependencia, no de la
promesa” [de actuar conjunto]; y “no se advierte por qué debe gravarle el carácter
más bien pasajero de su cooperación” al que simplemente acuerda voluntariamente
ello con otro, si la existencia de tal acuerdo supone la fal ta del vínculo de dependencia
que haría posible considerar efectivamente peligroso el concierto.62
Sin embargo, dejando de lado el hecho de que existe una impropiedad técnica
al considerar las asociaciones criminales como supuestos de “actos preparatorios” de
otros delitos (como el propio Carrara habí a notado ya en Siglo XIX), pues se trataría de
delicta sui generis cuyo castigo no dependería de la ejecución del hecho concertado; la
falla de fondo de la crítica r adical de Jakobs (y también, por extensión, de las también
radicales de Ferrajoli y Becker) es que, con independencia de que exista o no un
“vínculo de dependencia” adicional, tampoco es cierto que estemos aquí ante una
mera resolución manifestada en el ámbito de la privacidad, una simple “sospecha”
infundada de la existencia de un peligro de realización de un delito, o un simple acto
preparatorio de otro delito cuya lejanía de la afectación del bien jurídico no justificaría
sancionarlo, pues el concierto para delinquir, sea en la forma de conspiración sea en
la forma de asociación criminal, crea una realidad objetiva y subjetiva claramente
62 JAKOBS, GÜNTHE R, “Criminal ización en el estadio pr evio a la lesión de un bien ju rídico (1985)”, cit., p. 306,
not a 19.
Nuevo Foro Pe nal No. 88, enero- junio 2017, Universidad E AFIT 67
diferenciada de la mera verbalización de un deseo de actuación en solitario, como ya
habían aclarado Homero y Aristóteles, y la psicologí a y la economía moderna ratifican.
En efecto, dentro del amplio cuerpo de estudios psicológicos y económicos de
que da cuenta Katyal,63 y que, en general, muestran que e l individuo actuando en grupo
tiene menor aversión al riesgo y está más dispuesto a comprometerse en actividades
extremas, destaca la constatación objetiva de que la idea de que el acuerdo de
actuación conjunta aumenta las probabilidades de que dicha actuación se lleve a
efecto no es sólo una declamación retórica (como aparece en el § 5.03 del Model
Penal Code), sino tiene sólidas bases en la psicología del comportamiento humano,
que lleva a las personas a creer que los miembros del grupo tienen m ás probabilidades
de estar en lo correcto y ser justos que los extraños, de modo que la decisión grupal
tiene más probabilidades de realizarse y profundizarse que la individual, expuesta a
más dudas y decepciones sin el reforzamiento grupal.64
Por otra parte, la multiplicidad de formas asociativas del ser humano demuestra
que la fijación de parámetros tales como la existencia previa de un “vínculo de
dependencia” para castigar la asociación criminal no permite dar cuenta cabal de
fenómenos bien conocidos como la Camorra y la ‘Ndrangheta italiana, que obligaron
al legislador de dicho país a mencionarlas expresamente como asossiazioni de tipo
mafioso, a pesar de no poder establecerse la estructura familiar y de subordinación
que se aprecia en otras entidades como la Cosa Nostra.
Es por ello que en las Convenciones y Tratados Internacionales, así como
en las legislaciones locales, y en buena parte de la jurisprudencia que se puede
observar en el Derecho Comparado, dan por buena la existencia de los delitos de
conspiración y asociación ilícita, tendiendo no a su eliminación sino a establecer
regímenes armónicos con requisitos y tipificaciones comunes en áreas territoriales
más o menos delimitadas (la Unión Europea, por ejemplo) o extendidas (como en el
caso de la Convención de Palermo). Por lo mismo, no parece que en el futuro teor ías
de negación radical de esta clase de fenómenos vayan a perdurar, y ni siquiera
63 KATYAL, “Conspir acy Theory”, cit., pp. 1316-1323.
64 Ver, por todos, además de las refere ncias KATYAL, “Conspir acy Theory”, cit., en la no ta anterior, el texto
de Brewer en Social Psychology: Handbook of Basic Principles, con la bibliografía de referencia estándar.
Brewer, Marily nn B., The Social Psychology on intergroup Relations: Social Categorization, Intergroup
Bias, and Outgroup Prejudice, en Kruglansky, Ar ie W.; Higgins, E. Tory, Social Psychol ogy: Handbook of
Basic Principles, 2a. Ed., New York/London, 2007, pp. 695-715. Sobre la influencia del comportamiento
grupal en adolescentes, entendido como una suerte de atenuación de la responsabilidad individual,
dado el escaso desarrollo de los mismos, véase CARNEVALI, RAÚL, KÄLLMAN, EVA, “La import ancia de los
grupos en el comportamiento juvenil. Especial consideración con la pluralidad de malhechores del Art.
456 bis Nº 3 del C ódigo Penal chileno”, cit.
68 La responsabilidad penal por el hecho colectivo. Aspectos de derecho chileno y comparado - JEAN PIERRE MATUS A.
que teorías diferenciadoras, como las actualmente dominantes en Chile y Alemania,
permanezcan inmunes a los cambios legislativos que se anuncian, siendo más
probable una expansión global de la conspiracy como se entiende ampliamente en
el derecho anglosajón antes que una supervivencia de la idea de que, al menos la
conspiración, es sólo una tentativa de coautoría.
Para ello debe tenerse en cuenta no sólo la “lucha contra la criminalidad
organizada” cristalizada en la Convención de Palermo de 2000, sino también la
emergencia de las diferentes teorías unitarias de crítica y justificación del castigo por
esta clase de hechos, que si bien pretenden criticar y limi tar los alcances de los delitos
de conspiración y asociación ilícita, al establecer bases comunes para ello terminan
por reconocer su también común naturaleza, paso previo para su, por esa razón,
igualmente común tratamiento penal.
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