Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para el desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI
| Autor | Maximiliano A. Aramburo Calle |
| Cargo | Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana |
| Páginas | 17-51 |
Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para el desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI1
Civil Liability and Risk in Colombia: Notes for the Development of the Risk Theory in the XXI Century
Responsabilité civile et risque en Colombie : notes sur le développement de la théorie du risque dans le siècle XXI
Maximiliano A. Aramburo Calle2
- Este artículo fue recibido el día 21 de enero de 2008 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria No. 7 del 15 de mayo de 2008.
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Las instituciones jurídicas suelen entenderse mejor cuando se las conoce desde su contexto histórico y la responsabilidad civil es un buen ejemplo de ello, toda vez que los sistemas que la consagran se han modificado al vaivén de los acontecimientos históricos y aún políticos, oscilando entre dos conocidos extremos: el de responsabilidad objetiva y el de responsabilidad subjetiva. Estos sistemas son modelos ideales a los que un determinado ordenamiento se aproxima en mayor o menor medida según criterios políticos diversos, entre los cuales se destaca la presión de los grupos de interés (por ejemplo, empresarios, asociaciones de víctimas), el mayor o menor avance de sus sistemas de producción, imposiciones en la negociación de tratados binacionales o multilaterales (como los tratados de libre comercio), necesidades sociales de prevención, entre otros.
La responsabilidad civil prevista en el Código Civil francés cuya redacción encargó Napoleón se encontraba inscrita en la sociedad preindustrial, en la que las fuerzas que se utilizaban en las labores artesanales y agrícolas, como señala con acierto TRIMARCHI3, no eran mucho mayores a las musculares y a las que llegaban a potenciarlas de una forma moderada y cuyos efectos eran relativamente controlables. No parecía ser muy distinto el panorama en la segunda mitad del siglo XIX cuando Andrés Bello redactó el proyecto de Código Civil para Chile que luego
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reproduciría Colombia, pero ya para entonces en Francia comenzaba a debatirse el fundamento esencialmente culpable de la responsabilidad civil4.
Es precisamente a finales del siglo XIX la época en la cual mientras en Colombia entraba a regir un código civil que consagraba instituciones del derecho de daños fundadas estrictamente en la culpa (a partir del artículo 2341), en Francia autores como SAUZET, SAINTELETTE, JOSSERAND y SALEILLES atacaban duramente el enfoque subjetivo de la responsabilidad civil y abogaban por instituciones de responsabilidad objetiva y de responsabilidad fundada en riesgo que terminarían por plasmarse en la legislación sobre ferrocarriles y en la legislación sobre accidentes de trabajo.
Casi un siglo y medio después, suele decirse en los diálogos informales en Colombia que la responsabilidad por riesgo pertenece al pasado y se enmarcan sus fundamentos más como un antecedente histórico a tener en cuenta para el estudio de la responsabilidad extracontractual, al paso que los litigantes, a menudo, se encuentran con dificultades a la hora de encontrar jurisprudencia que reconozca la responsabilidad por riesgo entre particulares y doctrina que la justifique. No obstante ello, creemos que la responsabilidad por riesgo ha sobrevivido la centuria campeando a escondidas entre los fallos judiciales y se asoma en forma decidida al siglo XXI y reclamando sus feudos con mayor fuerza que nunca y cada vez mejor justificada, tanto fáctica como normativamente.
Ahora bien, los problemas planteados por la responsabilidad por riesgo y el aparente dilema de política legislativa que se traba entre las opciones dogmáticas (sistema subjetivo vs. objetivo) pasan en buena parte por el solapamiento, no siempre evidente, que se produce entre los conceptos de culpa y causalidad. Una solución la ha aportado la dogmática penal en el concepto de imputación objetiva que, en la teoría finalista del delito, analiza la culpa en un momento previo y distinto (el de la tipicidad), y luego procede al análisis del nexo causal, con los correctivos incorporados por la teoría de la imputación objetiva. Quizás la cercanía de la responsabilidad extracontractual con esta última disciplina permita en el futuro desarrollos similares a partir de los tímidos acercamientos de parte de la dogmá-
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tica civil al tema, punto sobre el cual volveremos más adelante antes de mirar, al menos en forma breve, las consecuencias de índole probatoria que una redefinida teoría del riesgo lleva aparejadas.
Nos referiremos en concreto, entonces, a la responsabilidad extracontractual como escenario dentro del cual se ha desarrollado en forma decidida la teoría del riesgo (desarrollo que podría verse incrementado en el futuro cercano) y pueden verse con mayor facilidad los alcances de la teoría de la imputación objetiva5.
Pues bien: todo parece indicar que los sistemas de responsabilidad completamente subjetivos tienden a desaparecer6, en virtud de que en la llamada sociedad del riesgo se multiplican las actividades potencialmente dañosas aún sin culpa, y de que los legisladores quieren dar respuestas a las víctimas. Y lo que es más claro aún, pocos niegan que las fronteras entre la responsabilidad con culpa y la responsabilidad objetiva están desapareciendo ante la objetivación de los criterios para calificar un acto como culposo o una conducta como negligente7. Esto permite pensar que, en el mediano plazo, los sistemas de responsabilidad serán, si no mayoritariamente objetivos, sí de tendencia a la responsabilidad sin culpa, de manera que ésta será la regla general y la responsabilidad con culpa apenas la excepción.
Si ello es así, salta a la vista la pregunta por las posibilidades de defensa del demandado, sea que éste ejerza una actividad generadora de riesgo o no. Por supuesto, primero hay que identificar el escenario para luego sentar las bases del sistema que permitan responder a dicha pregunta. Otros sectores del ordenamiento, como el derecho penal -que por otra serie de razones se encuentran rigurosamente apegados al principio de responsabilidad subjetiva-, han generado estructuras normativas cuya observación detenida puede servir para construcciones similares
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en el derecho de daños y que, al menos en Colombia, no han calado ni siquiera desde un punto puramente prescriptivo. En efecto, debido a que en su estructura la trilogía hecho-nexo causal-daño tendría que ser idéntica en el derecho penal y en el de daños, vale la pena preguntarse si puede hablarse hoy de un nuevo alcance de la teoría del riesgo en la responsabilidad civil a la manera en que, en el derecho penal, el riesgo se ha convertido en el eje de la imputación objetiva, y ésta a su vez en la correctora de la causalidad como elemento necesario pero no suficiente de la imputación fáctica.
Aunque en principio la doctrina del derecho de daños suele reconocer la vigencia de nuevas formulaciones o nuevos alcances de teorías formuladas en el pasado, hasta ahora pocos acometen la labor de indagar específicamente por el concepto de riesgo como fundamento de la responsabilidad civil. Tampoco se lleva a cabo la labor de preguntarse por el anquilosamiento del concepto de culpa, que la jurisprudencia ya viene cantando, aunque algunos, con valor frente a sus críticos, advierten sobre los peligros que tal teoría conllevaría para un sistema económico débil como el colombiano8.
Como bien señala REGLERO CAMPOS9, el llamado dilema entre responsabilidad por culpa versus responsabilidad objetiva no es propiamente un debate entre sistemas de responsabilidad enfrentados, si se tiene en cuenta que no ha habido nunca un cambio violento de uno a otro sino que se ha ido introduciendo en forma gradual en los sectores en los que concurren las condiciones necesarias para la implantación de un sistema objetivo. Por la misma razón, cuando se habla de la denominada "crisis del sistema subjetivo" o "crisis de la culpa", en forma alguna se está afirmando su desaparición total ni se clama por ello, sino que se alude a la desaparición de la culpa como criterio único o general de fundamentación de la responsabilidad.
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Siguiendo también a REGLERO, el debate entre sistemas objetivos y subjetivos se debe plantear en dos cuestiones específicas: por un lado, el dominio en el que debe implantarse (las actividades de las que cabría predicar responsabilidad objetiva) y, por el otro, la justificación de tal implantación10. Ambas cuestiones se revelan de importancia en Colombia si se tiene en cuenta tres factores que dan cuenta del estado del arte en nuestro medio:
(i) En primer lugar, las responsabilidades objetivas consagradas en la ley en forma expresa son pocas. Incluso algunas constituyen hoy un dominio separado de la responsabilidad civil, como es el caso del sistema de riesgos profesionales.
(ii) En segundo lugar, fue la jurisprudencia la que aplicó y sigue aplicando regímenes de responsabilidad objetiva a un conjunto de actividades a partir de una interpretación del artículo 2356 del Código Civil que, aunque no es unívoca, a fuer de ser inveterada (y de que conduce al resultado que todos esperarían), pocos se atreven a discutir ya.
(iii) Y finalmente, con el incremento de la industria, la llegada de nuevas tecnologías y, en fin, con la denominada sociedad de riesgo, el número de actividades...
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