El rol de la Empresa Transnacional Extractiva de petróleo en la Consulta Previa con las Comunidades Indígenas: la experiencia en Colombia - Núm. 37, Enero 2012 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 379670746

El rol de la Empresa Transnacional Extractiva de petróleo en la Consulta Previa con las Comunidades Indígenas: la experiencia en Colombia

AutorYadira Castillo Meneses
CargoAbogada de la Universidad San Buenaventura de Cali, Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia
Páginas1-35

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Introducción

La consulta previa con los pueblos indígenas en materia de exploración y explotación de recursos como el petróleo genera grandes tensiones. Ello se evidencia por los intereses que entran enjuego y por los derechos objeto de protección. De una parte, se encuentra la comunidad indígena con derechos constitucional e internacionalmente reconocidos, entre ellos, el derecho fundamental a la consulta previa, debiendo entonces contar el Estado con su consentimiento libre y voluntario para dar vía libre a los proyectos de extracción y exploración de recursos naturales no renovables en su territorio. De otra parte, se encuentra el Estado, dueño del subsuelo, con intereses claros en la explotación de sus riquezas, pero con la obligación de respetar los derechos de las minorías indígenas antes de proceder a autorizar las actividades extractivas de manera unilateral. Al lado de los intereses del sector público, pero con distinto contenido, se encuentran los de actores privados transnacionales, quienes terminan involucrándose directamente con la consulta previa, mediante los contratos de adjudicación de bloques para la exploración y explotación (e&p), o los de evaluación técnica (tea) firmados con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (anh), con los que adquieren la obligación de participar en la realización de la consulta previa como requisito para iniciar actividades, siempre que en el área por explorar existan comunidades indígenas o tribales.

La Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1 es el instrumento internacional que les impone a los Estados firmantes la obligación de obtener un consentimiento previo, otorgado de manera libre y voluntaria por parte de las comunidades interesadas (indígenas o tribales), en caso de pretender la formulación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente2.

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Adicionalmente, les establece a los Estados la obligación de respetar el concepto de desarrollo de las comunidades y de permitirles decidir la manera como estructuraran la satisfacción del mismo en una visión sistémica3. De una manera más enfática, la Convención dispone que los "recursos naturales existentes en sus tierras -en los pueblos interesados- deberán protegerse especialmente". En otro sentido, prevé la posibilidad que los recursos minerales presentes en el subsuelo pertenezcan al Estado, caso en el cual, "los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados", con el fin de determinar la afectación de los intereses de los pueblos, antes de emprender o autorizar actividades de prospección o explotación. Con todo, es claro, bajo la redacción de la Convención, que los pueblos interesados deberán participar de los beneficios reportados por tales actividades, y en caso de sufrir un daño, percibir una indemnización equitativa4.

Del mismo modo, la Declaración de los Pueblos Indígenas de 2007 fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas; en ella claramente se establece el derecho que tienen los pueblos indígenas de participar en la adopción de decisiones que les afecten sus derechos5. En igual sentido, establece que los Estados celebrarán consultas previas con los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los involucren, con el propósito de obtener su consentimiento libre y voluntario6. Por su parte, la Constitución Política de 1991, expedida con posteridad a la Convención, y reafirmando lo consagrado en tal instrumento, establece que "la

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explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades"7.

Así las cosas y sin entrar en el estudio detallado de la legislación doméstica8, Colombia cuenta con el punto de vista constitucional e internacional9, con un andamiaje jurídico protector de las comunidades indígenas, y del mismo modo, creador de obligaciones a cargo del Estado. Lo cual podría significar que la Convención de la Oír aprobada por la Ley 21 de 1991, así como la Constitución Política, son los instrumentos jurídicos que permiten garantizar los derechos humanos y libertades fundamentales de las comunidades indígenas y, por ende, preservar su integridad e identidad frente a situaciones como la exploración y explotación de petróleo en zonas aledañas a sus territorios10.

Sin embargo, las acciones de tutela revisadas por la Corte Constitucional y las acciones legales interpuestas ante la jurisdicción contenciosa11

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como consecuencia de las irregularidades al momento de realizar la consulta previa sugieren una brecha entre lo dispuesto en el ámbito nacional e internacional y lo acaecido en la práctica. Es así como en el sector del petróleo se puede analizar el caso U'wa en razón de las actividades iniciadas por Occidental Petroleum OXY en Arauca sin la celebración de la consulta previa, según lo dispuesto por la Convención de la OIT12. Del mismo modo, se puede analizar la acción de tutela interpuesta por el Pueblo Indígena Motilón Barí, en la cual se sostuvo la no realización de consulta previa antes de iniciar actividades de perforación exploratoria por parte de Ecopetrol13. Situación similar ocurre en el sector minero con los fallos de la Corte Constitucional relacionados con las comunidades Bachidubi y el proyecto "Mande Norte", en cabeza de la empresa Muriel Mining Company,14 al igual

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que con las actividades de prospección minera llevadas a cabo en zonas aledañas a las comunidades Embera Katio Chidima-Tolo y Pescadito15. Con fundamento en lo expuesto, mi propósito consiste en analizar empíricamente lo que se encuentra alrededor de las consultas previas desarrolladas con comunidades indígenas mediando la participación de las empresas extractivas, buscando responder a preguntas como: ¿Existe una desarticulación entre lo dispuesto por la Convención 169 y lo que ocurre en la práctica? ¿Cuál es el rol de la empresa en el marco de la consulta previa desarrollada con las comunidades indígenas? ¿Sustituye la empresa el rol del Estado? ¿Es adecuado el momento de realización de la consulta previa? ¿Qué está detrás de los compromisos derivados de las consultas previas a cargo de las empresas?

Acorde con las anteriores preguntas, en este artículo sugiero tres puntos centrales: El primero supone que pese a los intereses compartidos entre el inversor y el Estado, al momento de emprender un proyecto de exploración de recursos naturales no renovables, el Estado relega en los intereses particulares de actores privados transnacionales buena parte de sus obligaciones. En esa medida, existe un rol pasivo del Estado, traducido en una desarticulación entre lo asumido por este bajo la

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Convención de la OIT y la Constitución y lo ocurrido en la práctica, lo cual supone la presencia de una institucionalidad poco garante de los derechos de los indígenas, que para ellos es un desamparo institucional. Con el segundo punto, señalo que las etn se comprometen con la realización de las consultas previas no por presumir la existencia de una obligación emanada de un instrumento internacional que directamente las involucre, o que indirectamente por el hecho de vincular al Estado huésped de la inversión les pueda generar ante un incumplimiento una demanda o reclamo civil. Su compromiso con la realización de las consultas previas se justifica únicamente por los compromisos contractuales adquiridos como condición de iniciar actividades, y las obligaciones que de ella se desprenden están ligadas a razones de estrategia o viabilidad empresarial, sumado a un claro interés de contrarrestar la imagen de ser percibidas como violadoras de derechos humanos (dh).

Mi tercer punto, indica que la consulta previa no está siendo realizada en el momento propuesto por la Convención 169, lo cual implica: un acercamiento tardío con la comunidad indígena por parte del Estado, la figura de la empresa como primer contacto y filtro transmisor del proyecto, un mayor riesgo de reclamos judiciales16 y una imposibilidad de generar diálogos en relación con los intereses de las partes en tiempo. Con el fin de reflejar los anteriores ejes o puntos, me enfocaré en la consulta desarrollada por la empresa A con el Resguardo Unuma, ubicado en el departamento del Vichada, antes de dar inicio a la etapa de evaluación técnica -contrato tea- o de exploración de petróleo. En ese orden, pretendo realizar una aproximación a las implicaciones de la consulta previa tomando como eje estructurador al actor corporativo transnacional, al que normalmente le corresponde un rol estratégico, y a su vez, determinante en la realización de la consulta previa por su interés en la misma. Este actor pretendo analizarlo en el contexto de la consulta previa, teniendo en cuenta especialmente a los representantes de las comunidades indígenas, la visión de los entes del

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Estado involucrados en tal procedimiento, y también, haciendo uso de la experiencia de otras empresas.

La literatura rastreada corresponde a propuestas investigativas orientadas en el estudio del papel del derecho en el movimiento indígena,17 el marco normativo de la consulta previa, los casos llevados...

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