La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relacion juridica prenegocial, en el derecho europeo continental - Núm. 3, Marzo 2008 - Revista Via Inveniendi et Iudicandi - Libros y Revistas - VLEX 42562628

La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relacion juridica prenegocial, en el derecho europeo continental

AutorVladimir Monsalve Caballero
CargoLíder del grupo estudios de derecho privado

    El presente trabajo es el segundo avance de investigación del trabajo "Fundamentos dogmáticos de la responsabilidad precontractual", que se viene realizando por el grupo de investigación: "Estudios en derecho privado" de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas Bogota.


    Vladimir Monsalve Caballero: Líder del grupo estudios de derecho privado, y de la línea de investigación "derecho privado", abogado de la universidad Santo Tomas, Especialista en derecho comercial y financiero, Diploma grado de Salamanca, en su categoría "sobresaliente Cum laude", Diploma de Estudios Avanzados en derecho privado (DEA) en la universidad de salamanca, master en regulación económica Universidad de Salamanca, y candidato a doctor de la misma universidad.


Presentacion

La celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos-, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe.

Se considera enfáticamente la negociación como un momento esencial del iter formativo del contrato, en cuanto direcciona a iniciar, mantener, proseguir un contacto entre las partes, a fijar varios puntos que de vez en vez, van a estar en discusión y una solución de los obstáculos, a determinar a aquellos que podrían ser los requisitos de la cláusula del contrato mismo1.

Hoy día los negocios jurídicos inter vivos de contenido patrimonial, son susceptibles de negociaciones preliminares. Cada vez y con mas frecuencia en el trafico jurídico se presenta un numero cada vez mas creciente de negocios que ostentan una considerable complejidad, cuya gestación y formación se realiza a costa de incluso largas y complejas negociaciones. Salvo los contratos de contenido recepticio como la donación, son susceptibles de esta etapa de formación, por tanto el tema que se pretende aquí desarrollar es un tema fundamental, de todos aquellos actos de movilización de valores patrimoniales2. Lo anterior no quiere decir que todos los contratos sean susceptibles de negociaciones, por el contrario también existen toda una cantidad de ellos, que muchas veces por sus contenidos predispuestos típicos de la contratación en masa, no permiten que se agote esta etapa previa.

Pero bueno, para el estudio aquí propuesto, necesariamente tomaremos aquellos que si requieren o permiten unas negociaciones previas, y cuyo inicio se da dentro de lo que la doctrina reconoce como los tratos preliminares. La presente investigación fundamenta su análisis en el panorama jurídico Español, no obstante se abordan el caso del derecho francés, donde se tienen los mismos antecedentes ibéricos, ya que sus normativas codificadas, tienen el origen en el siglo XIX, y por tanto no consagran regla alguna que logre fijar sus límites, alcances, naturaleza y características de los tratos preliminares, haciendo necesario un ejercicio de integración tanto de las normas contractuales, como de las normas que imponen modelos de conducta como la buena fe, así como a la equidad y el tráfico jurídico. Será imprescindible de igual forma la doctrina y la legislación italiana que regulan la materia, ya que en este país, el estudio de la formación contractual ha sido objeto de diversos análisis por parte no solo de la doctrina y sino también por parte de los tribunales judiciales, presentando un panorama que aporta un material potencialmente enriquecedor a la presente investigación y además, con la elaboración del novísimo código civil italiano de 1942, se incluyeron unos articulados que regulan el comportamiento de las partes durante el periodo de las negociaciones contractuales, siendo el caso del art. 1337 y 1338 del C.C.

1. Los tratos preliminares
1.1. Importancia

Hasta hace algunos años, los tratos preliminares, no tenían relevancia jurídica, de hecho con frecuencia grandes tratadistas civiles, ni siquiera los enunciaban al momento de redactar sus afamados tratados sobre obligaciones3 pero estos resurgieron con la nueva contratación moderna y con el proceso de declinación del formalismo de los códigos civiles4; prueba de esto es el interés que ha generado en los doctrinantes, italianos, franceses y españoles del siglo XX, para quienes si bien es cierto lo consideran como tema fundamental al momento de abordar la teoría de la formación contractual, no se ha logrado consolidar una dogmática y por tanto una doctrina frente a sus limites, alcances, naturaleza jurídica y características. Por tanto, frente a tan variados criterios, que presenta una amalgama jurídica se encuentra un campo lo suficientemente atractivo para centrar la investigación en esta etapa del iter contractual.

La gran importancia jurídica del consentimiento y la certeza de que obliga, determinan a las partes, a tomar las más grandes precauciones, a reflexionar ampliamente5, antes de pronunciarse por la aceptación de un contrato. Esta reflexión ofrece gran interés para quienes desean concluir el negocio propuesto, obliga a las partes a examinar en detalle las proposiciones, a presentar modificaciones y condiciones diferentes. Las conversaciones que así preceden a la conclusión de un contrato, mediante la emisión del consentimiento definitivo, constituyen la fase preparatoria del mismo, la fase preliminar.

Si el legislador ha previsto la ejecución de los contratos, mediante una rica reglamentación, ha descuidado, por el contrario, su preparación, sin duda porque en la época codificadora del Derecho esta cuestión no había interesado a los jurisconsultos. Por tal circunstancia, no es de extrañar como el código civil napoleónico, no la contempla y así, en idéntica situación, aquellos que tomaron su cuerpo legal como modelo para construir sus cuerpos normativos, caso, Español, Portugués, y la totalidad de los primeros códigos civiles Latinoamericanos. De la etapa de formación contractual, hablan los códigos mas adelantados, como el federal suizo de las obligaciones y el alemán, y la doctrina y jurisprudencia, comienzan a preocuparse de llenar esta laguna de la ley6.

La importancia que han adquirido estas negociaciones, o tratos en el tráfico moderno enviste de una relevancia indiscutible esta fase preliminar del contrato. A pesar que estamos ante una sociedad en la cual imperan los contratos de adhesión y cláusulas generales, esta etapa no ha perdido vigencia, por el contrario entre los comerciantes en general y en especial entre los grandes operadores, esta fase es considerada como vital para una eventual conformidad de las partes, sin duda ante la complejidad con la que se presenta el trafico jurídico, hoy día sin temor a equivocarnos esta fase es prácticamente ingénita en general a los contratos mas importantes en materias civiles, comerciales y financieras. Lo anterior sin enunciar el desarrollo de la publicidad y de los medios de comunicación que permiten adentrarse a las partes en negociaciones, haciendo casi necesaria una progresión lenta el acuerdo contractual sobre la formación definitiva.

Como bien lo anota el profesor ALONSO PÉREZ 7, los negocios mas complejos que implican gravosos vínculos contractuales, tienen a menudo prolongados y laboriosos periodos preparatorios en los que se discute, proyecta y se busca un entendimiento común. Y la relación que se genera de estos, es algo inherente al tráfico jurídico de nuestros días, a la necesidad cada vez mayor de exigir a las partes lealtad y corrección en la formación de los negocios jurídicos y a la protección de quien confían fundadamente en la honorabilidad ajena.

Sin duda el fundamento que ha hecho que frente a los tratos preliminares no existan doctrinas consolidadas o unitarias, es la conjunción existente (en el instante en el cual comienzan los acercamientos entre las partes negociadoras), de derechos de vital importancia que articulan el derecho privado, como lo son la libertad contractual y la teoría de la voluntad de las partes, así como la existencia de las famosas cláusulas generales de indemnización, que determinan a conducir la responsabilidad a la naturaleza aquiliana.

La trascendencia que pueden llegar a tener los tratos prelimares se manifiesta prima facie en una doble vertiente: de un lado como un elemento de interpretación del contrato que produjeron y de otro, como generador, de la llamada culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual8. Pero antes de abordar estos temas, consideramos que es importante, en primer lugar delimitar y por tanto definir que son realmente los tratos preliminares y que debemos comprender por esas dos características que se derivan de ellos.

1.2. Definición

La doctrina9 ha venido distinguiendo tres periodos en la vida de los contratos: la generación, la perfección10 y la consumación11.

De la primera fase, es que aquí vamos a ocuparnos, es la fase de generación, es esa fase previa a la celebración del contrato. La fase de generación, es la que esta conformada por un periodo de preparación o la de simples tratativas12, o tratos preliminares. Se trata de un periodo preparatorio, que da como resultado una serie de actos, de los cuales surge el consentimiento contractual13.

La llamada fase de perfección es la conformada por el concurso de voluntades entre las partes, y por tanto que da nacimiento del contrato, es esta etapa donde se produce la oferta y su...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR