Garantía de seriedad de la oferta: contrato privado con elementos 'extraños' a dicho régimen - Núm. 41, Septiembre 2009 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513930498

Garantía de seriedad de la oferta: contrato privado con elementos 'extraños' a dicho régimen

AutorCarolina Deik Acosta-Madiedo
CargoAbogada de la Pontificia Universidad Javeriana (2009)
Páginas3-24
3
Se p t i e m b r e d e 2009 • Un i v e r S i d a d d e l o S an d e S • Fa c U l t a d d e de r e c h o • re v i S t a d e de r e c h o pr i v a d o 41
GA R A N T Í A D E S E R I E D A D D E L A O F E R T A :
C O N T R A T O P R I V A D O C O N E L E M E N T O S
E X T R A Ñ O S A D I C H O R É G I M E N
Carolina Deik Acosta-Madiedo*
RESUMEN
Las continuas modificaciones hechas al régimen de ga-
rantías de la contratación estatal, a nivel legal y regla-
mentario, han implicado a su turno impor tantes giros
jurisprudenciales y reconceptualizaciones doctrinales en
relación con este seguro, un contrato de derecho privado
entrelazado con elementos de orden público. Pero, a dife-
rencia de la garantía de cumplimiento, es poco lo escrito
en relación con la garantía de seriedad del ofrecimien-
to, de lo cual surge la necesidad de realizar un estudio
analítico, normativo y jurisprudencial, en relación con el
concepto, naturaleza, clasificación y el régimen aplicable
a este tipo de seguros –bien las disposiciones que regu-
lan el contrato de seguros en el estatuto mercantil, o
bien las normas especiales del Estatuto de Contratación
Administrativa-, sus elementos esenciales, su valor, el si-
niestro, la ejecución de la aseguradora y la prescripción
del seguro. Todo esto con el fin de determinar sus carac-
terísticas e identificar cuáles de las normas de derecho
privado y cuáles pronunciamientos de la jurisprudencia
y la doctrina en relación con la garantía de cumplimien-
to resultan aplicables a este contrato en atención a su
particular naturaleza, a la calidad del beneficiario (la
entidad pública) y al momento de su constitución como
requisito habilitante en el proceso de selección.
Palabras claves: estatuto General de Contratación E sta-
tal, garantía de seriedad de la oferta, garantía de cumpli-
miento, riesgo, siniestro, póliza, jurisdicción.
ABSTRACT
The continuing changes in the system of guarantees in
selection processes for public contracts, at a legal and
regulatory level, have brought about significant juris-
prudential and doctrinal shifts in relation to this insu-
rance, a private law contract interlaced with elements
of public policy. But, unlike the performanc e guarantee,
not much has been written regarding the offer-reliability
guarantee, which justifies making an analytical study,
case law and regulatory-wise, regarding the concept,
nature, classification and regime of this type of insuran-
ce –whether if the provisions governing the insurance
contract in the Commercial Code, or special rules of the
administrative regulations are applicable-, its essential
elements, its value, the claim and the prescription of the
insurance contract. All of the above is meant to reveal
the properties of this contract, as well as to identify
which of the precedents and doctrinal pronouncements
relating to the performance guarantee are applicable to
it, given its particular nature, the presence of a public
entity and the moment of its constitution, as a condition
enabling the selection process.
Key Words: general Statute of Public Contracts, per for-
mance guarantee, offer-reliability guarantee, risk, claim,
premium, jurisdiction.
* La aut ora es aboga da de la Pont ificia Univer sidad Javeriana (2009), con una especiali zación de Der echo Administr ativo
en cur so y es profesora a uxiliar de De recho Consti tucional Colomb iano en la m isma universi dad. Ha tra bajado para las
firmas Laguado-Girald o Ltda., Es guerra Barrera Arriaga y ac tualmente labora en Estudios Palacios Ller as S.A. Contacto:
carodeik@hotmail.com, 6 291828.
4
Se p t i e m b r e d e 2009 • Un i v e r S i d a d d e l o S an d e S • Fa c U l t a d d e de r e c h o • re v i S t a d e de r e c h o pr i v a d o 41
CA R O L I N A DE I K AC O S T A -MA D I E D O
INTRODUCCIÓN
Los principios de la función administrativa, su-
mados a los propios del régimen de Contrata-
ción Estatal, hacen imperiosa1 la existencia de
una serie de garantías fundadas en “el deber de
preservar los derechos que para las entidades
públicas emergen con motivo de las operacio-
nes contractuales, que se vinculan necesaria-
mente con la defensa del patrimonio público”2,
con miras a la continuidad y eficiencia en la
prestación del servicio.
Bajo la Ley 80, las únicas garantías admisibles
eran las pólizas expedidas por compañías de
seguros legalmente autorizadas para funcionar
en Colombia y las garantías bancarias, pues se
des echó en este as pecto el proyec to de l ey pre -
sentado por el Gobierno que buscaba también
la utilización de garantías hipotecarias, prenda-
rias y personales, por considerar que éstas no
brindaban la seguridad suficiente a la entidad
estatal, y porque se creía que en muchos casos
podían resultar absolutamente insuficientes
para amparar contratos de magnitudes signi-
ficativas3.
No obstante, la Ley 1150 de 2007 amplió con-
siderablemente el abanico de opciones, por
cuanto admite que las garantías del artículo
7° de dicha ley consistan en “pólizas expedidas
por compañías de seguros legalmente autoriza-
das para funcionar en Colombia, en garantías
bancarias y en general, en los demás mecanis-
mos de cobertura del riesgo autorizados por
el reglamento para el efecto”. Esta norma fue
desarrollada por el artículo 3 del Decreto 4828
1 El ar tículo 8° del Decreto 4828 de 2008 consagra una
serie de excep ciones al otorgamiento de mecanismo s de
cobertura de ries go en algunos contratos.
2 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCION AL. Sala Plena. Sen-
tencia C-452 del 10 de junio de 1999. Magistrado Ponen-
te: Eduardo Cifuentes Muñoz. (E xp. D-2276).
3 DÍAZ-GRANA DOS ORTIZ, Juan Manuel (1995). Los Segu-
ros en el Nuevo Régimen de Contrat ación Administra-
tiva. Editado por Colombo Editores. B ogotá, Colombia.
Primera Edición. p. 54.
de 2008 que consagra los mecanismos de co-
bertura de riesgo que pueden otorgar los ofe-
rentes o contratistas, a saber: fiducia mercantil
en garantía, garantía bancaria a primer reque-
rimiento, endoso en garantía de títulos valores,
depósito de dinero en garantía y póliza de se-
guros. La última de estas modalidades ocupará
nuestra atención en las páginas que siguen.
Pues bien, entre las garantías de la contrata-
ción estatal, una de las menos estudiadas, al
menos a partir de las recientes modificaciones
a dicho régimen, es la garantía de seriedad de
la oferta que, cuando consiste en una póliza de
seguros, es un contrato de derecho privado en
atención a las partes que la integran, aunque
con algunos elementos “extraños”, tomados del
derecho público.
Lo inexplorado de este terreno, así como lo
compleja que puede resultar la imbricación de
los regímenes de derecho privado y público en
ciertos asuntos puntuales, sin que ello desna-
turalice este contrato privado, hacen meritorio
realizar este artículo reflexivo que, desde los
ámbitos normativo y jurisprudencial, abarque:
(i) el concepto, naturaleza, clasificación y el ré-
gimen aplicable a este tipo de seguros –bien las
disposiciones que regulan el contrato de segu-
ros en el estatuto mercantil, o bien las normas
especiales del Estatuto de Contratación Admi-
nistrativa-; (ii) sus elementos esenciales; (iii) su
calidad de requisito habilitante en el procedi-
miento de selección; (iv) su valor; (v) el sinies-
tro; (vi) la ejecución de la aseguradora; y (vii) la
prescripción del derecho. Todo esto con el fin
de delinear los perfiles de la figura y determi-
nar cuáles de las normas de derecho privado y
cuáles pronunciamientos de la jurisprudencia y
la doctrina en relación con la garantía de cum-
plimiento resultan aplicables a este contrato en
atención a su particular naturaleza, a la calidad
del beneficiario (la entidad pública) y al mo-
mento de su constitución como requisito habi-
litante en el proceso de selección.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR