El soft law en derecho administrativo y su control judicial en Colombia
| Autor | Darío Martínez Jurado |
| Páginas | 289-343 |
REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMIN ISTRATIVO, N.º 20, SEGUNDO S EME STR E/2 018, PP. 289-343
El soft law en derecho
administrativo y su
control judicial en
Colombia
DARÍ O MA RTÍ NE Z JU RA DO 1
RESUMEN
El soft law administrativo o el uso del derecho blando es una realidad en la
práctica de la Administración que facilita el logro de los fines del Estado pos-
moderno. Sin embargo, también es factible que en esa zona de producción
normativa abundante se soslayen principios, garantías fundamentales y dere-
chos de los destinatarios de las normas o terceros interesados. Este documento
muestra la necesidad de que estos instrumentos estén alineados al principio
de juricidad, ya que su procedimiento de emisión es informal y, en la escena
jurídica, se les considera como carentes de efectos obligatorios y, por ende,
de control judicial.
Palabras clave: Administración corporativa, Buena administración, Eficacia y
eficiencia administrativa, Sistema de pesos y contrapesos, Control de actos
administrativos informales, Garantías del debido proceso.
1 Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia. Especialista en Derecho Adminis-
trativo de la Pontificia Universidad Javeriana, en Derecho Constitucional de la Universidad
Nacional de Colombia, en Derecho Procesal, Contractual y Laboral de la Universidad del
Rosario. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, Colombia. Asesor jurídico del Tribunal Administrativo del Quindío, Popayán,
Colombia. Correo-e: dariomj9@hotmail.com. Fecha de recepción: 20 de enero de 2018.
Fecha de modificación: 20 de marzo de 2018. Fecha de aceptación: 10 de mayo de 2018.
Para citar el artículo: MARTÍNEZ JU RADO, DARÍO, “El soft law administrativo y su control
judicial en Colombia”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de
Colombia, n.º 20, 2018, pp. 289-343. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n20.12.
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Darío Martínez Jurado
The Soft Law in Administrative Law and its
Judicial Review in Colombia
ABSTRACT
Administrative soft law is a reality in the Administration’s activity which facili-
tates the achievement of effective and efficient results. However, this abundant
informal normative production can ignore principles and fundamental rights
of individuals. This document shows the need for soft law instruments to be
aligned with the principle of rule of law and judicial review since their issuing
procedures are not regulated, and despite the fact that the acts containing
these informal rules are devoid of mandatory effects.
Keywords: Corporate Administration, Good Administration, Administrative
Efficacy and Efficiency, Checks and Balances, Judicial Review, Due Process.
INTRODUCCIÓN
El constitucionalismo busca un equilibrio –un equilibrio siempre inestable y siempre
difícil– entre el ejercicio del poder [...] y el control del poder.
Giovanni Sartori, Elementos de teoría política
El derecho administrativo colombiano se encuentra en un proceso de actua-
lización debido al impacto que trajo su constitucionalización, el control de
convencionalidad y la proliferación de fenómenos sociales, económicos y
culturales propios de la globalización. Aquellos aspectos han derivado en que
la Administración asuma un rol protagónico en la solución de problemáticas
coyunturales y urgentes que afectan las sociedades contemporáneas, dado que
esta tiene como tareas principales las de regular todas aquellas actividades
de orden político, estipular criterios para una economía social de mercado,
procurar por un ambiente sano y el desarrollo sostenible, así como promover
equidad y justicia social. Simultáneamente, en el marco constitucional del Es-
tado social y democrático de derecho y la Ley 1437 de 2011, las autoridades
administrativas asumieron el papel de garantes principales de los derechos de
los coasociados, bajo la supervisión de un juez contencioso administrativo
dotado de notables poderes (cautelares y definitivos).
En ese escenario, la nueva gobernanza, como concepto adoptado de com-
promisos internacionales con organismos multilaterales, impregnó la mayoría
de Estados democráticos del mundo, incluido por supuesto el colombiano, y
promueve en las administraciones modernas actuaciones oportunas, cohe-
rentes, eficaces e integrales, pero fundamentalmente flexibles, participativas
y concertadas a efectos de obtener los resultados que la sociedad espera y las
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normas superiores exigen. Este horizonte por el cual atraviesa la Administra-
ción colombiana moderna se muestra impulsada por un escenario en donde
la producción jurídica del legislador y la rama judicial se encuentran paulati-
namente en crisis debido a diversos factores, algunos propios de la dinámica
legislativa y el rol del juez.
El soft law administrativo involucra un conjunto de instrumentos jurídicos
que procuran que la Administración alcance y materialice eficientemente los
fines y valores estatales, sus objetivos políticos y las obligaciones internacio-
nales. Es una realidad de la práctica jurídica de la Administración que no ha
sido ampliamente estudiada en la escena académica colombiana, pero sin duda
se internó gradualmente en el derecho administrativo moderno para quedarse.
En tal virtud, el trabajo parte de la base de reconocer una realidad jurí-
dica rampante que ha invadido las actuaciones de la Administración pública
posmoderna, esto es la utilización de herramientas de derecho blando, pero
que el derecho administrativo colombiano tradicional no le ha prestado la
atención que se merece, ya que generalmente analiza las implicaciones del
típico “acto administrativo” con las características reiteradas por la doctrina
“manifestaciones de la voluntad de carácter unilateral, creadoras de situaciones
jurídicas, pueden ser de dos clases: generales o individuales”2. Ello genera la
falta de análisis de otros instrumentos con connotaciones y principios dife-
rentes, que también cobija el derecho administrativo, pero que por su natu-
raleza específica no encuadran perfectamente en la mencionada definición.
En ese orden de ideas, en Colombia, al soft law administrativo lo encontramos
en resoluciones, circulares, directrices, circulares de servicio, instrucciones,
códigos de conducta, protocolos, normas técnicas, guías ambientales, cupos
negociables de emisión, acuerdos informales y la información al público, en-
tre otros. Es decir, una serie de herramientas jurídicas que teóricamente no
constituyen normas obligatorias o actos administrativos con las característi-
cas que la doctrina tradicional ha concebido, pero sin duda producen efectos
jurídicos verificables.
Este documento se encargará de despejar el siguiente interrogante: ¿Es ade-
cuado que dentro del Estado social de derecho colombiano existan expresiones
de la Administración, como son las herramientas de soft law administrativo,
sin control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa ni
de otra estirpe, debido a que no encajan en la definición tradicional de acto
administrativo?
Para dilucidar este tópico controversial, en el primer aparte destacaremos
como el concepto de Estado posmoderno y algunos fenómenos sociales,
2 JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de derecho administrativo. Introducción a los conceptos
de la administración pública y el derecho administrativo, 3.ª edición, Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2003, p. 440.
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