La concesión de aguas superficiales a la luz de la teoría general del acto administrativo Incidencia de la tradición dogmática del derecho público en el derecho ambiental
| Autor | Andrés Gómez-Rey |
| Cargo | Universidad del Rosario, Bogotá D.C., Colombia |
| Páginas | 345-377 |
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En este artículo de reflexión crítica se presentarán apuntes sobre la concesión de aguas superficiales que realiza la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) en su Oficina Bogotá D.C.-La Calera, haciendo
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énfasis en sus distintas fortalezas y falencias, y teniendo como referentes el ordenamiento jurídico aplicable en la materia y la teoría general del acto administrativo.
Lógicamente, no se propone estudiar todos y cada uno de sus puntos, sino aquellos que potencialmente generan controversia.
Lo anterior, como un iteren el camino hacia la elaboración del proyecto de grado del autor en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, proyecto que tiene como antecedentes el anteproyecto de tesis y el artículo de revisión bibliográfica, a partir de los cuales comienza el presente estudio. El punto1 de partida al iniciar un estudio en el campo de la disciplina jurídica difícilmente puede obviar su origen:2 la persona humana en sociedad; es decir, se circunscribe el derecho al hombre3 y a éste en relación con otros -alter- y cosas. Esta "fundamentación antropológica es evidente: ya que todo problema jurídico está determinado por lo que podríamos llamar una relación de personas con relación a cosas que le pertenecen o con relación a cosas que se le adeudan".4
Sin embargo, esta tradicional concepción en el derecho ambiental no es del todo completa. Naturalmente, no corresponde a un descuido en la doctrina, sino, por el contrario, a que el ambiente, más que ser una cosa debida, es una "condición" sobre la cual el ser humano proyecta sus potencialidades. "... el concepto ambiente es el presupuesto material de la calidad de vida... ".5 En otras palabras, el ambiente esta típicamente dado para el cómodo y adecuado desenvolvimiento y desarrollo del individuo. Argumento base para la consagración y el crecimiento del derecho ambiental:6 otorgar a los coasociados ciertos mínimos básicos7 de bienestar8 para garantizar que la condición medio ambiente satisfaga los principios de dignidad humana.9
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Uno de los elementos del ambiente -sobre el cual versa el presente estudio- de vital importancia para el hombre, es el agua, debido al alto porcentaje que compone la materia viva de su cuerpo, alrededor de un setenta por ciento. Por consiguiente, la ausencia de este elemento puede afectar o vulnerar seriamente la vida y la salud de las personas y demás miembros de la naturaleza. Con razón, algunos de nuestros iuspublicistas exponen que el agua o el derecho a su acceso es un derecho inherente a la persona humana.
El agua -del latín aqua- es un "compuesto químico formado por dos átomos de hidrogeno y uno de oxígeno",10 que posee como características ser incoloro -con un matiz azul en grandes masas-, inodoro, insípido, finito y presentarse en los tres estados de la materia:11 liquido, sólido y gaseoso.12 La anterior noción, a diferencia de muchas otras, parece no tener controversia en la doctrina, por cuanto proviene de las ciencias descriptivas.
Según lo anterior, y conociendo la connatural importancia que para el hombre posee el agua, resultó indispensable que la disciplina jurídica estableciera para si un marco normativo especial: el derecho del medio ambiente, y en particular el derecho de aguas. Las categorías o ramas del derecho no son autónomas ni suficientes para lograr el correcto y necesario acceso al agua, sino que se ven enmarcadas y complementadas por el derecho constitucional, administrativo, y público en general.
De tal manera, la protección del medio ambiente, al ser asumida por este entorno jurídico, puede y debe ser entendida como un fin del Estado,13 no como cualquiera, sino como uno esencial. Esta afirmación, aunque se presenta ante el lector en forma algo pretenciosa, es razonable, conforme a las siguientes acepciones.
La primera14 de ellas se configura cuando existe una estrecha relación entre los elementos del ambiente con la vida y la salud de las personas.15 En
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palabras de la Corte Constitucional, en sentencia T-257 de 1996:16 "La conservación y protección del ambiente, en cuanto tienden a asegurar la salud y la vida y la disponibilidad y oferta constante de elementos ambientales a las generaciones presentes y futuras, constituyen un cometido esencial del Estado", tanto así, que bajo estos supuestos de relación, conexión o conexidad se ha constituido al medio ambiente en un derecho fundamental..."17
La segunda encuentra su fundamento en la existencia del derecho de las personas a gozar de un ambiente sano,18 que conforme al artículo segundo de nuestra Carta Magna es un fin del Estado19. Y la tercera -aunque no la ultima posible, pero que dará por satisfecho el punto- se refleja en la obligación del Estado de proteger las riquezas naturales de la nación.20
Lo anterior propone una referencia necesaria a la función administrativa entendida como "... la realización de los actos jurídicos o materiales, ejecutados de acuerdo con el mandato legal, que producen transformaciones concretas en el mundo jurídico. Por ejemplo [...] conceder licencias o autorizaciones...",21 que se encuentra establecida en Colombia22 con el objetivo de dar cumplimiento y realizar los fines de Estado.23
La reflexión propuesta, aunque breve, es elemental para nosotros, por cuanto nos permite presentar y estudiar la función administrativa desde las diferentes perspectivas o fines a los cuales está encaminada, y nos invita a pensar en la existencia de sus diversas manifestaciones.
Si bien, la protección del medio ambiente es un fin esencial de Estado, y la función administrativa se encuentra estructurada para la realización
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de estas causas últimas estatales,24 es lógico concluir la existencia de la función administrativa del medio ambiente. En desarrollo de los principios que la caracterizan, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución, que nos ilustra los principios bajo los cuales se desarrolla y la manera como debe ser ejercida:
Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
En este sentido, la misión de protección al medio ambiente y el ejercicio y desarrollo de la citada función administrativa está encargada a las instituciones que conforman25 el Sistema Nacional Ambiental (SINA), aunque vale afirmar que nuestro estudio se ocupa, únicamente, de la CAR; es decir, se pretende la reflexión del ejercicio de la función administrativa en materia del medio ambiente, desde el punto de vista organicista o subjetiva,26 sin perjuicio del reconocimiento del criterio objetivo o material.
Terminando este introito, vale afirmar que el presente estudio y las tendencias acá descritas responden al trabajo de campo realizado por el autor, consistente en el examen de los expedientes de concesión de aguas superficiales existentes en la Oficina Bogotá D.C.-La Calera de la CAR.
Ojalá resulte, entonces, de valor lo que sigue.
La concesión de aguas superficiales es una autorización o permiso,27 emitida por la autoridad ambiental competente,28 actuando en nombre de
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la Nación -propietaria del recurso hídrico-, instrumentalizada en acto administrativo, por medio de la cual se otorga a una persona natural, jurídica, nacional, extranjera privada o pública -o grupo de ellas-, el derecho de acceso, uso y aprovechamiento de aguas continentales no marítimas, plenamente identificadas en el espacio -corriente o deposito-, por un tiempo establecido y sujeto al cumplimiento de obligaciones derivadas de la protección al medio ambiente.
El ordenamiento jurídico aplicable a la materia es amplio, pero, pri-mordialmente, está conformado por el Decreto-Ley 2811 del 18 de diciembre de 1974, el Decreto 1541 de 1978, las leyes 99 de 1993 y 633 de 2000, los Acuerdos CAR 01 de 2001 y 17 de 2001, y la Resolución CAR 204 de 2002.
No obstante, parece conveniente comprender mejor la figura. Por lo tanto, analizaremos de manera crítica sus componentes.
Aunque pueda parecer insólito, no encontramos una definición legal de la concesión de aguas superficiales. Sin embargo, el artículo 50 del Decreto Ley 2811 del 18 de diciembre de 1974 dispone que el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio de la nación se adquiere a través de "... modos y condiciones ..." conocidos como: por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación, siendo para nuestro estudio importante, únicamente, la concesión.
El primero de ellos, conocido como "Por ministerio de la ley", es regulado a partir de los artículos 32 del Decreto 1541 de 1978 y 86 del Decreto-Ley 2811 de 1974, es gratuito, y no requiere autorización administrativa. El segundo, conocido como "Permiso", es una "... variable de la concesión en cuanto...
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