Principios que sustentan la contratación a través de medios electrónicos - La formación del contrato a través de medios electrónicos en el marco de la comunidad andina - Libros y Revistas - VLEX 426979478

Principios que sustentan la contratación a través de medios electrónicos

AutorWilliam David Hernández Martínez
Páginas103-171
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II. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA
CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS
2.1. Consideraciones previas
El e-commerce constituye una revolución en los negocios, pues trae
un nuevo escenario de desarrollo de la actividad comercial, la
configuración de un nuevo mercado en el cual los sujetos del tráfico
mercantil llevan a cabo sus negocios y transacciones, la aceptación
de un nuevo conjunto o bloque de objetos o materias transables y,
adicionalmente, un nuevo soporte para las expresiones de voluntad de
las partes intervinientes.
En torno a esta última innovación, las TIC’s representan la
sustitución1 de los medios tradicionales de soporte o registro de
las transacciones negociales. El soporte electrónico no solamente
se muestra como un elemento de mayor economía y flexibilidad
para el tráfico mercantil, fácilmente transportable y, evidentemente
generalizado, sino que, adicionalmente, goza de la característica de la
inmaterialidad2.
1 Para
ILLESCAS ORTÍZ
, el comercio elect rónico constit uye una alteración c ontractua l de similar
importa ncia a la que se produjo con la sus titución de la tabla o t ablilla de piedra o bar ro por
el papiro y la del pe rgamino por el pa pel. En esta medida, y a l igual que e n las ocasiones
anteriores, l a alteración tie nde a facilit ar la celebración y do cumentación d el contrato.
Así mismo, expo ne
ILLESCAS ORTÍZ
que “como nuevo soporte d e una de las act ividades
más antig uas de la Human idad –el int ercambio de biene s o servicios- la electrónic a y sus
instr umentos viene ca da día sust ituyendo de una ma nera más genera lizada a la voz y al
papel, clásicos med ios de apoyo para la emi sión y recepción d e voluntades negocia les y
sus efectos ju rídicos y empres ariales”. Vid.
ILLESCAS ORTIZ, R.
Derecho de la cont ratación
electrón ica. “da Edición. Madrid. T homson Reuters (Aran zadi). Civitas. 2009. Págs. 33 -35.
2 Se podría co nsiderar como una ex presión asimil able para este elemento, el af irmar que el
soporte elec trónico goza de la ca racteríst ica de la “vir tualidad”. Sobre la in fluencia de lo s
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD ANDINA
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Estas particularidades y especialidades del comercio electrónico,
exigen del Derecho una actitud abierta a la aplicación de soluciones
equitativas, que permitan abordar los nuevos retos de la realidad de
la contratación mercantil, de tal forma que el Derecho sea para la
vida, y no la vida para el Derecho3. A partir de los diferentes esfuerzos
internacionales, se han erigido una serie de principios con vocación
universal, que contienen el común denominador (o “common core”)4
del comercio electrónico y, que en su defecto o ausencia, la práctica
del e-business se muestra incompleta o defectuosa. Es evidente que al
erigirse estos pr incipios se busca, entonces, un doble efecto favorable, a
saber: i) en primer lugar, dotar de alg una seguridad jurídica a los actos
y negocios jurídicos electrónicos y, ii) en segundo lugar, generar un
medios electr ónicos en los títu los vales y, en especial, res pecto de la “desmater ialización”
e “inmater ializació n” de éstos: Vid.
PEÑA NOSSA, L . REMOLI NA ANGARITA, N.
De los
Títulos Valores y de los Valores en el Contexto Digital ( Primera ed.). Bogotá, Temis. 2011.
3 Con la expresión s e hace referenci a a la admonición del p rofesor
GARRIGUE S
que
determi na que “El Derecho e s para la vida y no la v ida para el Derecho”. Citada en:
ILLESCAS O RTIZ, R.
Derecho de la cont ratación elec trónica. “da Edició n. Madrid.
Thomson Reute rs (Aranzadi). Civita s. 2009. Pág. 35.
4 Common core o “núcleo común”, es la expresión tradicio nal con la cua l se ha hecho
referencia a l a búsqueda de ba se o esencia de un co njunto de cosas. En est e sentido,
desde la par ticular idad del derecho, los i ncansables esf uerzos de la Unión Eu ropea de
armoniz ar y unif icar el derecho, en los d iferentes ámbitos, parte de la ba se encontrar
elementos comunes, q ue puedan pred icarse de todos los i ndividuos o agente s de un
conjunto. Sobre el common core de la con tratación elect rónica: Vid.
ESPINOSA QUINTERO, L.
La adaptac ión… Op. Cit. Págs. 189 y ss. Sobre los proces os de armoniz ación y unif icación
en el ámbito lat inoamericano: Vid.
GARRO, A.
Armoni zación y Unificación de l derecho
privado en A mérica Lati na: esfuer zos, tendencias y re alidades. Ce ntro di studi e ricerche
di diritto comparato e st raniero. Saggi, Conferen ze e seminari. 1993. pag. 1 y 2. Di sponible
en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro5.html [15.10. 2011];
FELDSTEIN DE
CÁRDENAS S. L.; SCOTTI, L.B.
Armoni zación legislat iva en el Mercosu r: La interacció n
entre el Dere cho Internacion al Privado y el Derec ho Comparado. XX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Facu ltad de Derecho, Universidad de Buenos A ires. 2005. [Di sponible
en línea: h t tp ://w w w.c a ei .c om .a r /es /p ro gr a ma s/d i /d11 .p df [15.10.2011];
BERMÚDEZ-
ABREU, Y
. Algun as considerac iones sobre la armon ización del de recho intern acional
priv ado. Revista de Ciencia s Jurídicas. Universidad de Costa Ri ca. Colegio de Abogados de Costa
Rica. No. 116. 2008. Págs. 139-170;
MURIEL CICERI, J.H.
Característic as de la unificació n
del derecho inter nacional privado de las o bligaciones contractu ales en Europa y améric a latina y
el apremio de una moder nización del derecho privado colombia no frente al derecho inte rnacional
privado contemporáneo. En AA.VV. Estudios de Derecho de los Cont ratos Internac ionales.
Universida d Sergio Arboleda . 2010.
WILLIAM DAVID HERNÁNDEZ MARTÍNEZ
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primer punto de armonización normativa tanto a nivel internacional
como regional.
En este sentido, se han reconocido como principios del CE, los
siguientes: i) equivalencia funcional de los actos electrónicos respecto
de los autógrafos o manuales, ii) neutralidad tecnológica de las
disposiciones reguladoras del comercio electrónico e, iii) inalteración
del derecho vigente. Principios que sin lugar a dudas, mantienen una
relación dialéctica y de complementación con algunos de los principios
ya reconocidos par la institución contractual escrita, como lo son: i) la
autonomía de la voluntad privada, ii) la buena fe y, iii) la libertad de
forma o consensualidad.
Ha de reconocerse en todo caso que dado su estatus o calidad de
principios, las anteriores formulaciones son mandatos que deben ser
realizados o alcanzados en la mayor medida posible, sin que por ello
puedan ser tomados como mandatos defin itivos5. Constituyen entonces,
las formulaciones del deber ser, de la finalidad que se persigue o los
mandatos de realización de una determinada área. De conformidad
con lo anterior, el objetivo del presente capítulo es abordar el estudio
5 Cfr.
ALEXY
, R. Teoría de los derechos fundamentales. (Tìtulo origi nal: Theor ie Der
Grundr echte). Trad. Gar zon Valdes, E. Colec c. “El Derecho y la Justicia”. Dir. Díaz, E.
Madrid. Cen tro de Estudios Const itucionales. 1993. Pág. 99. El pensamie nto de
ALEXY
respecto de los p rincipios y su v isión del derecho e n tres niveles (regl as, principios y
procedim ientos), es explicado por
VIGO
bajo las siguie ntes considerac iones: i) Antes de
formular s u propuesta de u n sistema compue sto por tres elemen tos, estudia y de scarta
otras alte rnativas para compone r el sistema jurídico; ii) En pr incipio, un sistema solo de
reglas, ente ndidas como mand atos defin itivos cuya aplicac ión es plena, es improbable,
pues no puede gar antizars e ningun a determi nación y segu ridad perm anentes, luego se
presentan, indefectible mente, lagun as; iii) Un sistema d e solo principios, en tendidos
como “normas” o “mand atos de optimización” de ca rácter general y cuya apl icación es
mediante la ponderación, es rec hazado por Alex y dada su inde termina ción y su débil
vincul ación con la práct ica; iv) De acuerdo con lo ante rior, el modelo que propone
ALEXY
se compone de tres e lementos y se carac teriza por una a plicación raciona l, proporcionad a
por los procedi mientos, esto es, un l ado activo que es tablece la aplicac ión de las reglas
y principios pa ra evitar la s lagunas y l a indeterm inación. Vid.
VIGO,
R.L. Perspec tivas
iusfilosof ícas contemporáneas: Ross, Hart , Bobbio, Dworkin, Villey, Alexy, Fins. Buenos Aires.
Abeledo-Per rot. 2006. Pág. 170 y siguientes.

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