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Tomarse el derecho en serio: el derecho en las transiciones políticas a propósito de la transición en el caso colombiano

Autor:Tatiana Rincón Covelli
Cargo del Autor:Abogada de la Universidad Externado de Colombia
Páginas:45-75
 
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Al nalizar la Segunda Guerra Mundial se hizo visible que la tran-
sición a la democracia o a contextos de paz en sociedades que han
vivido regímenes totalitarios o autoritarios, dictaduras , conictos
armados internos o guerras civiles, no podía ser solo política, y
que los nuevos gobiernos debían hacerse cargo de las atrocida-
des cometidas en el pasado por medio de mecanismos de justicia
(Bassiouni, 1997; Botero, 2006; Roht-Arriaza, 2006). Esta exigen-
cia ha impuesto a las transiciones una forma distinta, que se ex-
presa en el nombre que hoy damos a esos períodos de cambio:
justicia transicional ().1 Aun cuando no todos los contextos en
los que se implementan mecanismos de  corresponden a tran-
siciones políticas (Hansen, 2011),2 podemos considerar que hoy
estas transiciones están íntimamente vinculadas a la . En estos
casos, esta cubre tanto el cambio de régimen a la democracia o del
escenario de guerra a la paz como las respuestas institucionales a
los requerimientos de justicia.
Esta doble dimensión, política y de justicia, ha dado a la 
una de las características más señaladas y discutidas por quienes
teorizan en este campo: la tensión entre democracia y justicia o
1 La transición podría entenderse como el “intervalo entre un régimen políti-
co y otro” (O’Donnell y Schmitter, 1988:19). La  incorpora el componente
de justicia como necesario a la transición.
2 Hansen se reere, entre otros, al Informe de la Comisión de Derechos Hu-
manos y Oportunidades Iguales del Gobierno de Australia de 1997, sobre las
“generaciones robadas” y al Informe de la Real Comisión sobre los Pueblos
Indígenas de Canadá de 1996.
Tomarse el derecho en serio:
el derecho en las transiciones
políticas a propósito de
la transición en el caso
colombiano
Tatiana Rincón C.
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Aristas del conflicto colombiano
entre paz y justicia (Bohl, 2006; Crocker, 1999; Lekha Sriram, 2004). En estos deba-
tes, la noción de justicia ha sido muy disputada. Hay, por decirlo con Rawls (1995),
un acuerdo sobre un concepto de justicia, pero existe una seria disputa entre con-
cepciones de la justicia. En el marco de esas discusiones parece existir, sin embargo,
un consenso, por lo menos implícito —aun cuando a veces también explícito— so-
bre la presencia y el uso del derecho, con independencia de la concepción de justicia
que se deende (De Grei, 2011; Minow, 2002; Osiel, 2000; Teitel, 2000). El derecho
es el medio, usando el sentido que Habermas (1998) da a esta noción, en el que y
con el que se estructuran las varias respuestas institucionales que la  ofrece para
lidiar con los crímenes y atrocidades del pasado: tribunales, comisiones de la verdad,
mecanismos de reparación y modicaciones institucionales para evitar la repetición
de hechos similares.
A pesar del rol que, en la práctica, se asigna al derecho, la reexión sobre su
función en la transición es escasa. La teoría de justicia transicional tiende a centrarse
en la explicación y justicación de uno de los objetivos atribuidos a esta concepción
de la justica y de la transición: la construcción o fortalecimiento del Estado de dere-
cho, sin un mayor análisis sobre el sentido mismo del derecho. Algunos autores han
llamado, no obstante, la atención sobre el uso de procedimientos jurídicos transicio-
nales de excepción y sobre las modicaciones introducidas por esta excepcionalidad
al Estado de derecho (Bernal, 2010), así como sobre el sentido no ordinario que el
derecho tiene en la  y que se maniesta en la alteración de la función de certidum-
bre que normalmente se le atribuye (Teitel, 2000).3 La excepcionalidad del derecho
en la  no es, sin embargo, una tesis pacíca. Quienes la controvierten sostienen
que el derecho no sufre ninguna alteración en las transiciones respecto del rol que
cumple en períodos de normalidad (Posner y Vermeule, 2004) o que el derecho tiene
una función de certeza (su mirada al pasado) y de cambio (su mirada al futuro) que
se hace igualmente explícita en períodos de normalidad o de transiciones políticas
(De Grei, 2012).
Respecto de este debate he considerado, en otro momento, que sostener la
continuidad del derecho y negarse a ver la forma distinta en que, en la práctica, pa-
rece funcionar en las transiciones políticas es problemático y puede ser peligroso. Es
problemático porque impide ver los cambios que el derecho parece sufrir al tratar
de responder a situaciones de masivos y graves crímenes, cometidos en muchos
casos al amparo o mediante el uso del propio derecho. Y es peligroso porque, al no
3 Un análisis agudo y crítico del papel que juega el derecho en las transiciones políticas puede en-
contrarse también en Lefranc, S. (2005).

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