La autorregulación de los tratos preliminares Análisis de las cartas de intención, memorandos de entendimiento y buena fe precontractual - Núm. 50, Diciembre 2013 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513940882

La autorregulación de los tratos preliminares Análisis de las cartas de intención, memorandos de entendimiento y buena fe precontractual

AutorNicolás Parra Herrera
CargoFilósofo y abogado, Magna Cum Laude de la Universidad de los Andes
Páginas2-34

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Introducción

A manifestation of willigness to enter into a bargain is not an offer if the person to whom it is addresed knows or has a reason to know that the person making it does not intend to conclude a bargain until he has made a further manifestation ofassent.

Second Restatement ofContracts §26.

Todo contrato definitivo tiene una etapa previa en la que se gesta su formación. En ocasiones la formación del contrato ya produce obligaciones que vinculan a las partes y limitan su libertad contractual por tener que someterse a algunos parámetros de conducta exigidos por la ley o por la convención. Cuanto más complejo sea el contrato la etapa de formación se vuelve más dispendiosa por tener que buscar apalanca-miento de la operación, cumplir con exigencias o trámites administrativos, o simplemente por tener que satisfacer las condiciones estipuladas en las negociaciones para hacer el contrato viable jurídica y financieramente. Incluso, como lo ha sugerido Marcel Fontaine, la urgencia de los negocios supone comenzar a ejecutar el contrato sin que haya existido un contrato definitivo.1 Por ello las innumerables negociaciones han comenzado a inducir actualmente a las partes a autorregular esa etapa previa a la formación definitiva del contrato.

En Colombia la formación del contrato, por más compleja que sea la negociación, se ha limitado a las categorías de la oferta y la aceptación. La finalidad de este proceso de formación, según el artículo 1494 del Código civil, es alcanzar un concurso real de las voluntades de dos o más personas.2 El Código de Comercio colombiano (en adelante C. Co.) ha incluido una serie de disposiciones normativas que se refieren a la formación del contrato, por ejemplo, todo lo relativo a la oferta, la aceptación, la duración de la propuesta.3 En ocasiones la formación del contrato no es tan sencilla como la emisión de una oferta y su aceptación incondicionada. En negocios complejos la aceptación, al condicionarse, se convierte en una nueva oferta,4 de modo que las partes comienzan a llevar a cabo negociaciones y acuerdos que deben ser autorregula-dos para evitar la confusión en la formación del contrato y la vinculatoriedad de algunos puntos ya acordados. Uno de los problemas que se han presentado en las tratativas preliminares es que "lo que puede parecer una fase de negociación preliminar a una de las partes puede ser considerado por la ley como un acuerdo vinculante".5 Por lo tanto, en el proceso de formación del contrato deben crearse otros mecanismos para darle más certeza a las partes en las negociaciones y autorregular esas relaciones.

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Así, se puede afirmar que la complejidad de algunos negocios ha hecho que en la actualidad no sea suficiente diseñar unos contratos bien estructurados para darle seguridad, certeza y disminuir los riesgos por eventuales contingencias a negocios complejos o someterse sin condición al régimen legal de la oferta/aceptación. En el iter de los negocios se ha venido desarrollando y profundizando, tanto doctrinal como ju-risprudencialmente el ámbito de negociaciones previas a la celebración de los contratos, como mecanismo de autorregulación de las tratativas preliminares.6

Este fenómeno se manifiesta en las siguientes instituciones jurídicas: (i) Cartas de intención (letter of intent -loi) o memorandos de entendimiento (memorandum of understanding -mou), (ii) Buena fe en los tratos preliminares y los deberes derivados de ella (Preliminary negotia-tions and Good faith),7 (iii) Pactos de exclusividad (Exclusivity clause) y cláusulas de confidencialidad (non disclosure agreements).

Este texto buscará dar una descripción detallada de las anteriores instituciones jurídicas, tanto en Colombia como en otros países con el fin de responder: (1) ¿cuál es su naturaleza?, (2) ¿cuál es su finalidad práctica y sus efectos jurídicos?, (3) ¿cuál es el marco regulativo aplicable a di-chas instituciones?, (4) ¿cuáles son los remedios legales existentes en caso de incumplir lo estipulado en los documentos preliminares al contrato? y, finalmente, (5) se redactará una serie de conclusiones que desde una perspectiva económica del derecho permitan entender algunos problemas intrínsecos en la negociación, tanto de las cartas de intención o memorandos de entendimiento como de las cláusulas de exclusividad y confidencialidad, con el propósito de proponer soluciones eficientes a las partes negociantes.

I Cartas de intención y memorandos de entendimiento (naturaleza jurídica y finalidad práctica)

Las cartas de intención, según Marcel Fontaine, son instrumentos jurídicos que han sido desarrollados desde 1977, pero que paulatinamente se han convertido en un tema cardinal de discusión en el derecho de los negocios.8

Desde el punto de vista jurídico-general las cartas de intención son una manifestación unilateral de iniciar la negociación de un contrato9,

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en otras palabras, son documentos escritos que definen la intención de las partes de negociar unas pautas generales para la transacción eventual10 y fijar unos puntos claves de una transacción más compleja que se consolidará en un eventual contrato.11 En otros casos, las cartas de intención han sido definidas como documentos de naturaleza precontractual en las cuales las partes intentan organizar la ejecución de un contrato.12 Esta pluralidad de definiciones sugiere un punto que ha sido de común acuerdo entre los doctrinantes: la naturaleza jurídica de las cartas de intención permanece ambigua. La dificultad de reflexionar sobre estas es, como lo sugiere Fontaine, que estos documentos no encasillan en la teoría general de la formación de los contratos, en la que prima, en la mayoría de los casos, un acuerdo inmediato entre las partes o un concurso sin dificultades de la voluntad de dos o más personas.13

A pesar de su naturaleza ambigua, el Grupo de Investigación de Contratos Internacionales (Working Group on International Contracts), a partir de una recolección de alrededor de cien cartas de intención14 logró determinar algunos rasgos característicos de estas y, como veremos más adelante, su diferencia con contratos de promesa, ofertas y contratos con condición suspensiva.

Una de las características que se puede inferir es que son "documentos que, al menos, obligan a las partes a no discutir nuevamente aquello que ya ha sido acordado, respetar el cronogra-ma sobre futuras negociaciones y actuar de buena fe para llegar a una conclusión exitosa".15 Sin embargo, esta caracterización es demasiado general, por eso el Grupo de Investigación de Contratos Internacionales ha sugerido una tipología para entender la naturaleza ambigua de estos documentos. En primer lugar, parten de la premisa que en la negociación de un contrato frecuentemente surgen acuerdos contractuales que son preliminares a la conclusión del contrato final. De manera que hay que diferenciar dentro de estos acuerdos contractuales, aquellos que son (i) aspectos propios de la negociación o (ii) aspectos propios de la formación progresiva del futuro contrato.

Dentro de los primeros están los pactos de exclusividad, de confidencialidad, de cronogramas

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que deben seguirse en la negociación, estudios preliminares de documentos, debida diligencia (due dilligence) e indemnidades en caso de ruptura intempestiva de las negociaciones. Dentro de los segundos figuran pactos sobre la intención clara de contratar, lineamientos generales del futuro contrato, acuerdos parciales alcanzados que serán incorporados al texto definitivo e incluso un borrador casi definitivo del contrato.16 Sin lugar a dudas, esta tipología no nos resuelve cuándo uno de los anteriores pactos es vinculante y cuándo simplemente se requiere una cláusula de mejores esfuerzos {best effort clause)17 en la que las partes se comprometen a hacer todo lo que esté a su alcance para cumplir el pacto. Por eso es recomendable en la redacción de las cartas de intención distinguir las provisiones vinculantes de aquellas que no lo son, para evitar así confusiones hermenéuticas en eventuales litigios.

Una vez delineados desde el punto de vista jurídico algunos aspectos de las cartas de intención es preciso hacer lo mismo desde el punto de vista económico. En este aspecto, las cartas de intención son documentos que pueden analizarse desde la noción de costos de transacción y desde la noción de incentivos para contratar.18 En el primer sentido, a pesar de que la carta de intención puede analizarse como un costo de transacción por añadir una etapa más dentro de la negociación general del contrato,19 no obstante sí puede: (i) reducir los eventuales costos de transacción que puedan implicar un eventual litigio por una ruptura injustificada en las negociaciones preliminares (culpa in contrahendo)...

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