El test de discriminación para las personas travestis en Colombia: Concepto presentado ante la Honorable Corte Constitucional de Colombia, dentro del proceso de una Acción de Tutela, que tuvo lugar por la violación de los derechos de una mujer en razón de su condición transgenerista
| Autor | Luis Andrés Fajardo Arturo |
| Páginas | 13-47 |
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La acción de tutela objeto de estudio, es ejercida por una ciudadana a la cual se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo anterior a causa de su identidad u orientación sexual transgenerista.
Los hechos se basan esencialmente en dos eventos. El primero ocurrido el 25 de Julio de 2009 y el segundo de fecha de Septiembre 4 del mismo año. Los dos sucesos se realizaron en los dominios de un Hotel de la ciudad de Bogotá, ya que éste prestaba los servicios de alquiler de salones para realizar fiestas a los organizadores de los respectivos eventos por medio de un contrato.
En cuanto al primer suceso de fecha de 25 de Julio de 2009, la accionante afirma que sufrió por parte de las personas que organizaban el evento discriminación en razón de su condición transexual negándole el ingreso al establecimiento, siendo victima así mismo de agresiones verbales y físicas.
Tras lo ocurrido, la accionante acudió a la Personería Delegada para los Derechos Humanos, presentando un derecho de petición el cual fue contestado por la parte accionada desmintiendo los hechos que se afirmaban, alegando que fue la demandante quien agredió físicamente al personal de seguridad del evento, ya que se encontraba bajo los efectos de algunas sustancias alucinógenas que le generaban una alteración mental.
Finalmente, en cuanto al segundo evento del 4 de septiembre de 2009, según la accionante, de nuevo le fue negada la entrada al mismo establecimiento por parte del personal de seguridad del evento. Ante ésta situación se presentó de
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nuevo un derecho petición ante la Personería, alegando que fue objeto de discriminación y agresión física y verbal por parte del demandado.
Del estudio y análisis de los documentos remitidos por la Corte Constitucional es posible concluir que el problema jurídico que se enmarca en el proceso es el siguiente: determinar la procedencia de la acción de tutela incoada por la ciudadana, quien se auto reconoce como transgenerista, por la supuesta discriminación en razón de la orientación sexual (identidad de género en el caso concreto) que se tradujo en restringirle el acceso a dos eventos culturales para los que había comprado su entrada. El problema jurídico implica para su solución el estudio de varios puntos a los cuales avocamos nuestras reflexiones en este breve concepto.
El primer punto a tratar que surge del expediente, resulta de la ponderación que sirve de base a la decisión de la primera y segunda instancia. En dichas decisiones, la ratio decidenci se fundamenta, ante la supuesta inexistencia de prueba sobre la discriminación alegada, en la contraposición de los alegatos que presentan la accionante y los accionados. Ello implica que es indispensable indagar, en primer lugar, ¿cómo debe operar la carga probatoria en casos en que se alega una discriminación contra un grupo históricamente discriminado- Para lo cual la respuesta se sostiene en la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la forma en que opera la carga probatoria en las acciones de defensa de los derechos fundamentales y, en especial, frente a la protección de derechos de las personas de especial protección constitucional, para finalmente concluir con el análisis del caso en cuestión frente y el no uso por parte del ad quo y el ad quem de los llamados “criterios sospechosos” como
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instrumentos que varían el onus probandi respecto de las conductas discriminatorias.
En segundo lugar, para sustentar y complementar la respuesta anterior, es indispensable preguntarse por la protección de las personas LGTB, lo cual a su vez requiere de un barrido en torno al ámbito de protección nacional e internacional que se esgrime a favor de estas personas y que implica obligaciones concretas, decantas por la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional para ser aplicadas en Colombia.
Finalmente y a modo de conclusión, presentamos nuestras respetuosas recomendaciones sobre el caso en estudio.
En el caso cuyo estudio la Honorable Corte tiene a disposición, tanto la primera como la segunda instancia fundaron su decisión en la inexistencia de elementos probatorios suficientes para sustentar la vulneración alegada. Así el fallo de primera instancia niega la suplica de la accionante sobre la base de que: “no hay evidencia alguna que permita establecer que a la ciudadana … no le fue permitido el ingreso a los eventos realizados en el Hotel los días 24 de julio y 4 de septiembre de 2009, en razón a su personalidad o su condición sexual,”.
En la segunda instancia, el juez no solo encuentra que la discriminación alegada no está probada, sino que rechazando lo alegado por la accionante decide dar por ciertos los argumentos, igualmente no probados de los accionados, y dar por admitido que la accionante participó en hechos que justificaron las medidas tomadas. Dice el ad quem: “las versiones de los accionados que son detalladas y
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coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes, permiten inferir que al accionante no se le permitió el ingreso a los eventos del 25 de julio y del 4 de septiembre de 2009 debido a los incidentes en los cuales (sic) ésta se vio involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el personal de seguridad que allí se encontraba.”
En ese sentido, el juez de segunda instancia, quien tuvo como únicas pruebas la versión del accionante y de los accionados, porque no accedió a practicar las solicitadas, realiza un juicio que consiste en contraponer las declaraciones y darle la razón a los accionados, sin ningún otro criterio distinto a la coincidencia de sus versiones.
Así entonces, las sentencias revisadas son el producto de decisiones en que los jueces de instancia, frente a un proceso en que tanto el accionante como los accionados carecen de pruebas para demostrar sus alegatos, deciden rechazar los alegatos sobre vulneración y aceptar aquellos que la niegan, bajo el supuesto de que quien alega la vulneración de derechos fundamentales tiene la obligación de probarlo. Al no existir pruebas que corroboren lo dicho por la supuesta víctima, los jueces, inclinan su decisión al convencimiento contrario.
La carga de la prueba es:
Una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuyas aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos (Parra, J, 2000, P.160).
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La regla general en materia de la carga probatoria establece que quien pretende la protección de un derecho o pretende demostrar un hecho, es a quien le corresponde probar; sin embargo, excepcionalmente tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia T-600/09 “[Con] el objetivo de la acción de tutela de conseguir el amparo de los derechos fundamentales, esta Corporación ha determinado que la regla general de que a quien alega le corresponde probar, debe ser apaciguada en sede de tutela, y ser interpretada en el sentido de que la parte afectada pruebe lo que alega ‘en la medida en que ello sea posible’, “Sentencias T-835 de 2000, T-741de 2004 y T-601 de 2005” (Corte Constitucional Colombiana,[CCC]) pues se ha de tener en consideración la especial situación de debilidad o subordinación en que se encuentre el accionante para acceder a la prueba, “Corte Constitucional. Sentencias T-722 de 2003 y T-741 de 2004” (Corte Constitucional Colombiana, [CCC]). Lo que a su vez enfatiza la obligación del juez de tutela en el marco probatorio de realizar una actividad oficiosa para el esclarecimiento de los hechos base de la acción”.
Así mismo, en la Sentencia T-265/10 la Corte Constitucional expuso que cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional los que solicitan el amparo de sus derechos fundamentales, son las autoridades, entre ellas el juez de tutela, las encargadas de adoptar una interpretación guiada por el principio pro personae, en virtud del cual no se exige una carga probatoria desproporcionada a la persona que ha visto vulnerados sus derechos fundamentales.
Se entiende por grupo vulnerable o de especial protección aquellas personas que por su condición de desventaja debido a su edad, sexo, estado civil, nivel educativo, origen étnico, situación o condición física y/o mental, requieren de un esfuerzo adicional para incorporarse al desarrollo y a la convivencia en
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sociedad, situación que frecuentemente los lleva a sufrir violaciones de sus Derechos Humanos.
Dentro de éste grupo se encuentran insertas las personas de la tercera edad, personas con discapacidades, mujeres, niños, pueblos indígenas, personas con enfermedades mentales, personas con VIH/SIDA, trabajadores migrantes, minorías sexuales y personas detenidas.
En este sentido, la H. Corte Constitucional ha señalado que debe entenderse por sujetos de especial protección constitucional a aquellas personas que se encuentran en condiciones de desigualdad y manifiesta debilidad o que históricamente han sido discriminadas como lo son: los niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios, dentro de las que se encuentran las...
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