La tutela y reforma en salud: desencanto de un juez soñador
| Autor | Carlos Mario Molina Betancur |
| Cargo | Abogado de la Universidad de Medellín, Doctor en Derecho Público de la Universidad Panthéon-Assas-Paris II |
| Páginas | 157-188 |
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La acción de tutela en materia de salud se ha convertido en una verdadera "revolución pacíica" en nuestro país1. Pero como toda revolución, ha sido necesario un tiempo prudente para asimilar el cambio en materia de protección de derechos, además de que ni el gobierno ni la sociedad estaban preparados para afrontar el nuevo Estado social de derecho que proclamó la Constitución de 19912.
Fue precisamente esta Constitución la que cambió los esquemas en materia de protección de derechos constitucionales de carácter social, en especial el derecho a la salud3. Posteriormente, inspirada en el modelo chileno, primer sistema de salud en Latinoamérica en privatizar el sector salud, fue la Ley 100 de 1993 la que fundamentó la creación del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS en Colombia.
Nuestro modelo mixto de competencia regulada, el cual garantizaría mayor cobertura y eliminación del monopolio del Estado, conservó una parte de la antigua estructura del seguro social y privatizó la otra parte del sistema, incorporando paulatinamente la participación de agentes privados en el aseguramiento y la prestación de servicios de salud, con el compromiso de atender una parte de la población no asegurada laboralmente que estaría asistiendo a los establecimientos privados en calidad de subvencionados. De esta forma, el Estado liberó el mercado para conseguir los mejores resultados sociales, no sin antes advertir que dicha liberación quedaría bajo la regulación, dirección, vigilancia y control estatal. Es decir, que el servicio a la salud adquirió una doble naturaleza4.
Tanto de servicio público como de derecho social; lo que requiere de antemano de un desarrollo legal que los establezca, un árbitro imparcial que los vigile y una estructura inanciera que los garantice5.
Durante los primeros años de aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (1992-2000), que conecta el derecho a
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la salud de manera fundamental con el derecho a la vida, poco fue el impacto que se presentó en el sector salud. Sin embargo, se le reconoce a la Corte la "osadía" de haber consagrado dicho derecho como fundamental, aun de manera tímida al momento de autorizar los tratamientos médicos más importantes, que no estuvieran incluidos en los planes obligatorios de salud o en el régimen subvencionado6.
A partir de la segunda generación jurisprudencial (2000-2008), comienza la Corte Constitucional a precisar mejor la protección constitucional del derecho a la salud como un derecho social fundamental: se cambian muchos aspectos jurisprudenciales, se amplía considerablemente la cobertura y se dejan listas las bases para implementar una verdadera política jurisprudencial en materia de derechos económicos, sociales y culturales7.
El impacto jurisprudencial de dicha protección sobre el sistema de salud comienza a verse relejado en esta época por el alto volumen de tutelas que llegan a todos los juzgados del país. Con esto parece ponerse en entredicho la sostenibilidad inanciera de dicha protección, y por ello comienzan a conocerse serios requerimientos importantes por parte de uno de los organismos de control más representativos del país8.
A estas voces precedían otras9que habían hecho análisis profundos desde el 2003 sobre el comportamiento de las tutelas en el sector salud, revelando el impresionante desbordamiento de las demandas de tutela en Colombia y su preocupante situación por su desacato en la administración pública. A pesar de los esfuerzos del gobierno por mejorar la situación, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, los estudios arrojan resultados inesperados sobre la vulneración casi general del derecho a la salud: más de 60.000 tutelas anuales solicitaban la protección fundamental de la salud de los colombianos por el desconocimiento de las autoridades encargadas de protegerlo y garantizarlo. La cuestión comienza a ser alarmante.
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En medio de estas denuncias, interviene la Sentencia T-76010, que marca una etapa de consolidación de la revolucionaria jurisprudencia inicial en materia de protección al derecho a la salud en Colombia. A partir de allí, con un activismo judicial más pronunciado, comienza una tercera generación jurisprudencial de protección fundamental del derecho a la salud, con un impacto considerable en las inanzas del Estado.
Pronto el gobierno interviene el sistema con varios decretos de emergencia social que pretenden atacar el problema funcional que comienza a tener falencias estructurales. Para la academia, el remedio podría llegar a ser más grave que la enfermedad, y por ello se pronuncia rápidamente y exige del gobierno un cambio considerable en la estructura del sistema de salud, emplazando al gobierno para reformar el sistema de inanciamiento de forma global11.
Con esto se empieza a decir, como lo hacen frecuentemente algunos columnistas de la prensa en el país12o algunos investigadores que han tratado el tema13, que "la salud de los colombianos estaba enferma": el aumento de las demandas de protección por tutela, de un lado, parecían estar desfondando el presupuesto estatal, instaurado para su inanciamiento y subvención, y de otro lado, asixiando el trabajo de los jueces del país.
El problema es que el panorama tiende a agravarse, con la auto-rización por parte de la Corte Constitucional del derecho parcial al aborto14; la preocupante situación del virus gripal en el mundo; los problemas de alcoholismo juvenil, que para algunos comienza a los 10 años; el alto porcentaje de adicción de la población a las drogas ilícitas, que para otros comienza a los 12 años; los altos índices de aborto en las jóvenes de entre 15 y 19 años; los brotes generales de paludismo; del dengue endémico; de tuberculosis y hasta de rabia y gripe AH1N1.
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Sin embargo, la inversión en salud seguía siendo muy baja: esta equivalía en 2008 al 8% del PIB, unos $18 billones de pesos; para el 2010 llegaba al 10%, lo que equivalía a unos $23 billones y representaba muy poco para el tamaño del sistema: con un inanciamiento cada vez más próximo de la cobertura total, pero más alejados de la calidad mínima. Esta divergencia entre calidad y cantidad genera paulatinamente una polémica importante en nuestro país, acostumbrado a ver morir a muchos de sus ciudadanos en las puertas de los hospitales por falta de capacidad inanciera para subvencionar a los más desfavorecidos económicamente.
Hoy el panorama ha cambiado considerablemente: el gobierno se ha personalizado del problema, creando un Sistema General de Seguridad Integral en Salud, el cual, así tenga algunas fallas de concepción y no funcione por el momento, es un gran paso en el desarrollo social de nuestra nación (I). Sin embargo, la nueva reforma quiere controlar de cierta forma la excesiva justiciabilidad del derecho a la salud, lo que limitaría en cierta forma su grado de protección (II).
El reconocimiento de protección judicial en salud es reconocido en el mundo entero, con especial énfasis en Colombia.
Los orígenes de la seguridad social en el mundo se encuentran en Inglaterra a mediados del siglo XVII15. La primera legislación en la materia data de 1601 en Inglaterra con el primer impuesto obligatorio para asistir a los más necesitados. Años más tarde, Francia expide una reglamentación del mismo estilo, denominada "Reglamento Colbert", en honor al más célebre ministro de inanzas de Luis XIV. Dicho reglamento estableció un descuento automático sobre el salario de los trabajadores del reino, sobre todo de aquellos
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que ejercían profesiones peligrosas o de riesgo: obreros de puentes y calzadas, cazadores, conductores, jardineros, mensajeros, cobradores de impuestos, leñadores y cocineros, para garantizar sus gastos de atención en caso de accidente o para cubrir su hospitalización.
Con el advenimiento revolucionario, los derechos individuales hacen su aparición en Europa, estableciendo leyes parlamentarias que promulgan por primera vez en 1793 reglamentaciones más completas en materia de salud y pensiones. Un ejemplo de esto lo constituye el primer proyecto de pensiones que garantiza la atención de supervivencia de las personas sin capacidad de pago como aquellas lesionadas o mutiladas sin acceso al empleo.
Mucho más tarde en Alemania, a inales del siglo XIX, el canciller Bismarck adoptó el concepto de Versicherung, el cual se adoptó como un contrato de seguro que contiene derechos y obligaciones recíprocas entre el empleador y el empleado, encaminadas a garantizar la protección obligatoria del trabajador y su núcleo familiar16.
Con esto se acuña la expresión, hoy válida en el mundo entero, del "seguro social" como sistema solidario y obligatorio de aportes, entre el empleador y el empleado, con garantía de sostenibilidad de parte del Estado, el cual se extiende no solamente a los riesgos de accidentes y muerte sino también al de enfermedades y pensiones, en Inglaterra en 1897 y en Francia en 1898.
Hacia los años treinta, los movimientos obreros ingleses realizan reivindicaciones más generales de protección social abriendo paso a la idea de un Estado nuevo, denominado "Estado social de derecho"17, término jurídico acuñado después políticamente por el político Louis Blanc en...
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