Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la discriminación
| Autor | Juan Pablo Sarmiento E. |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y actualmente cursó doctorado en la misma Universidad |
| Páginas | 59-96 |
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y actualmente cursó doctorado en la misma Universidad. Agradezco la colaboración en el desarrollo de la investigación a Mario Fernando Cabrera, politólogo de la Universidad del Rosario. Agradezco también a Adriana González, Sandra Marcela Rojas, Sandra Patricia Masso y Mariana Gómez García no solo sus aportes, sino por su lucha, a la que espero contribuir con este documento. Este artículo surge dentro de la línea de investigación en Justicia Constitucional y Sociedad, del Grupo Estudios de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.
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La unión marital de hecho entre personas del mismo sexo (en adelante UMHPMS) ha sido vista, sobre todo por los activistas que más intervinieron en su litigio ante la Corte Constitucional, como un primer paso, esencial por demás, hacia la igualación de derechos entre las parejas homosexuales y las uniones heterosexuales. Con todo, propongo para este documento cierto escepticismo sobre su verdadero alcance y acerca del cambio que efectivamente puede suponer a una pareja del mismo sexo si la violencia simbólica1 y la discriminación2 situaciones persistentes en la realidad de los individuos que pertenecen a una minoría sexual.
En efecto, varias publicaciones han sido ofrecidas en el último y medio después de la sentencia, donde se resalta, con razón, aquella puerta que ha abierto su determinación. Sin embargo, hasta el momento no se ha hecho ninguna investigación sobre la implementación del fallo. Con este objetivo efectúo el presente estudio; no con el fin de controvertir la opinión de quienes observan este cambio como una transformación esencial en el sistema jurídico colombiano, sino para examinar la limitada visión que sobre la realidad subyace a la sentencia y la manera en que algunos Notarios se han distanciado de su cumplimiento a pesar de estar en la obligación de desarrollarla.
El lector que previamente se haya acercado a la Sentencia C-075 de 2007, y a los textos doctrinales que la describen y desglosan, tiene Page 60 la sensación de que sus resultados pueden ser muchos, o exiguos, según su punto de vista, pero muy pocos poseen los elementos suficientes para evaluar si el fallo verdaderamente se está aplicando, o si, por el contrario, se convierte en un espacio más de segregación. De entrada, puedo aseverar que en por lo menos 16 notarías de Bogotá se niega el trámite, con variadas elusiones o con un directo rechazo del notario por la nueva institución. Es por esto que no acepto tan fácilmente la percepción de los autores que consideran que el paso ya está dado cuando en realidad el reto que enfrenta una pareja del mismo sexo al momento de presentarse a una notaría puede ser enorme, y el poder de quien controle el derecho, inimaginable, desde la posición del discriminado.
El estudio lo inicio mediante llamadas telefónicas a cada una de las notarías en Bogotá, para indagar sobre el trámite de la UMHPMS. A continuación, acudo personalmente a tantas notarías de la ciudad con una persona de mi mismo sexo y solicito el trámite. Ello me permite identificar las maneras como han negado el derecho, las técnicas de segregación utilizadas y compararlas con aquellas notarías que, por el contrario, han reconocido plenamente los efectos de la sentencia. Del mismo modo, hice algunas entrevistas que demuestran la experiencia de la unión marital de hecho, y su relación con otras instituciones y realidades sociales que mantienen la discriminación contra las personas que han decidido una opción sexual diferente.
Con el objeto de presentar la investigación realizada, en primer lugar se expondrá brevemente el marco jurídico y la transformación de normas hacia la igualación de derechos entre parejas del mismo sexo con parejas heterosexuales. Con ello espero, además de describir la jurisprudencia, demostrar cuáles son los efectos que puede tener en otros derechos la negación de declarar la UMHPMS a las parejas que acuden a una notaría (1). Luego, estudio la investigación desde las notarías; se trata de una experiencia con un rasgo etnográfico, aun sin el rigor de este método, que recoge el trato dado a una pareja del mismo sexo cuando acude a las notarías que niegan la realización del trámite mencionado (2). Page 61
Por último, presento la experiencia personal de tres parejas, de las cuales solo dos me autorizaron a revelar su nombre, que acudieron a una notaría para declarar su condición (3). En este aparte final, expongo la experiencia de una pareja del mismo sexo al momento de enfrentarse a un notario y el contexto de violencia y/o segregación al que está sujeta, y los motivos por los cuales la unión de marital de hecho es una tarea inacabada que está lejos de poner fin a la discriminación impuesta sobre quienes han elegido otra opción sexual.
La primera norma que avanza en reconocer los efectos patrimoniales a parejas que optan por una vida singular y permanente, distinta al matrimonio, fue la Ley 54 de 1990, que regula las uniones maritales de hecho entre parejas heterosexuales3. Sin embargo, su objeto era reducido en cuanto a los derechos de constituir una unión marital de hecho entre homosexuales. Justamente, en 1996, esta norma es acusada de inconstitucional por no incluir a las parejas del mismo sexo en su campo de aplicación, acusación que es resuelta por la Sentencia C-098 de 1996 (magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz). Con este fallo, la Corte Constitucional valoró la ley debido al importante avance que supuso desde el concubinato regulado por el Código Civil, y no la declaró inconstitucional por excluir las parejas del mismo sexo. Sin embargo, la Corte declaró en realidad una constitucionalidad temporal de la norma, respecto a que la disposición podía ser debatida con posterioridad, si así lo permitían los hechos derivados de su concreción. Page 62
Efectivamente, eso ocurrió once años después, cuando la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 de 2007 (magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil) declara inconstitucional la diferenciación entre parejas heterosexuales y homosexuales. En este fallo la Corte sostiene "que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado" y, por ende, cualquier disposición basada en la orientación sexual de una persona se "presume inconstitucional". Con todo, la sentencia citada no es tan garantista como se desearía, pues incluso sostiene que "a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución"4.
El resultado de la sentencia se reduce, entonces, a que, para efectos de la declaratoria de unión marital de hecho, cualquier pareja del mismo sexo pueda "acceder voluntariamente a ese régimen mediante declaración ante notario". Los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Cabra Monroy y Nilson Pinilla Pinilla aclaran su voto, mientras que el magistrado Jaime Araújo Rentería salva el suyo y expone que "en esta sentencia se parte del supuesto de que el problema de discriminación contra los homosexuales es un problema meramente económico, ni siquiera civil, pues el término 'efectos civiles' es, a mi juicio, mucho más amplio que lo meramente patrimonial, pues incluye por ejemplo el matrimonio, la adopción, la sucesión, la custodia de los hijos, entre otros temas. Reducir los efectos civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio, una visión miope del problema y resuelve solo a medias la problemática de la discriminación contra el grupo poblacional de los homosexuales"5. Page 63
En el mismo sentido del magistrado Araújo Rentería, la autora Julieta Lemaitre expone el limitado cambio que conlleva la Sentencia C-075 de 2007, por cuanto "los efectos patrimoniales después de todo importan sobre todo a las parejas, y a las parejas que tienen patrimonio, lo cual quizá no sea la mayoría de las personas homosexuales. Y puede no representar un cambio tan grande como se podría creer en las vidas de estas personas en la medida en que para acceder a estos beneficios -en especial los de salud y pensiones- se debe hacer pública en el lugar de trabajo la orientación sexual" (Lemaitre, 2008).
Luego del fallo citado, la Corte abrió un poco más el espectro de derechos de las parejas del mismo sexo, decidiendo sobre la restricción al derecho de afiliación al sistema de seguridad en salud, sea como beneficiarios o cotizantes. En la Sentencia C-811 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se entiende que en la medida en que la Ley 100 de 1993 limita la afiliación a la pareja heterosexual, se segrega a las parejas homosexuales. En esta oportunidad, el salvamento de voto fue pronunciado también por el magistrado Jaime Araújo Rentería, quien reclama "que a la luz de la Constitución Política, las parejas homosexuales tienen plenitud de derechos que deben ser restablecidos por el tribunal constitucional tales como la posibilidad de contraer matrimonio y adoptar hijos".
Finalmente, en la Sentencia C-811 de 2007 se sostiene la necesidad de presentar "simplemente, la declaración ante notario de la existencia de la unión familiar", con el objeto de hacer efectiva la afiliación. Tal como...
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