Universalismo histórico del arbitraje - Núm. 121, Julio 2010 - Revista Vniversitas - Libros y Revistas - VLEX 379988550

Universalismo histórico del arbitraje

AutorFrancesco Zappala
CargoProfesor del componente patrimonial del derecho privado del Departamento de Ciencia Jurídica
Páginas193-216

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ISSN:0041-9060

UNiVErSaliSMo HiStÓriCo dEl arBitraJE*

HISTORIC UNIVERSALISM OF ARBITRATION

Francesco Zappalà**

Fecha de recepción: 6 de febrero de 2009 Fecha de aceptación:14 de abril de 2010

* Artículo elaborado dentro del marco del proyecto Derecho Aplicable en el Arbitraje Comercial

Internacional de la línea de investigación Sociedad y Conlictos del Grupo de investigación Instituciones Jurídicas y Desarrollo de la Facultad de Humanidades y Ciencias Jurídicas de la Pontiicia Universidad Javeriana Cali

** Profesor del componente patrimonial del derecho privado del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontiicia Universidad Javeriana (Cali, Colombia) y de la Universidad de San Buenaventura (Cali, Colombia). Abogado de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontiicia Bolivariana (Medellín, Colombia), magíster en Derecho Privado Europeo de la Università degli Studi “La Sapienza” (Roma, Italia, tesis magna cum laude). actualmente, adelanta el tercer año del doctorado en derecho de la economía y de la empresa del Collegio del dottorato di diritto Commerciale dell’università degli studi “la sapienza” (Roma, italia).

Contacto: zappala.francesco@gmail.com

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rESUMEN

El arbitraje es cronológicamente anterior a las formas estatales de administración de justicia. Someter el conlicto de los particulares a otra persona también particular, aceptando de forma anticipada y obligatoria la sentencia, fue una práctica anterior a la administración judicial estatal; posteriormente el perfeccionamiento de la organización de la sociedad permitió el nacimiento de la institución judicial. Aunque el Estado moderno avocó la función judicial, no suplantó el arbitraje, que permanece en vigor y en plena actuación en los sistemas jurídicos del presente, en consideración a la calidad de la institución jurídica, pues en algunos casos es el único instrumento que permite dirimir conlictos jurídicos, por ejemplo entre los agentes de comercio internacional en el ámbito de la globalización.

El documento que se presenta es producto de la relexión teórica en el marco de una investigación sobre los principios de homogeneidad del arbitraje comercial internacional, siendo su objetivo el acercamiento histórico a la institución jurídica del arbitraje. La principal conclusión es el convencimiento de una constante histórica en la necesidad del arbitraje como mecanismo para dirimir las controversias entre comerciantes, acompañado por la luctuación histórica del distanciamiento-acercamiento entre el arbitraje y la jurisdicción estatal. La metodología utilizada es documental.

Palabras clave autor: historia del arbitraje, arbitraje comercial, globalización, Lex Mercatoria.

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UNIVERSALISMO HISTÓRICO DEL ARBITRAJE

ABSTRACT

Arbitration is earlier than state administration of justice. The practices to submitting a dispute to another person, with a prior acceptance of mandatory sentencing, existed before state court. Subsequently, improving the organization of society allows the creation of the judicial institution. Although the modern state, the judiciary not supplanted the arbitration, which has remained in full force and action in the current legal system, given the quality of the legal institution, which in some cases is the only one who can settle disputes legal, as in the ield of international trade actors in the ield of globalization.

The document is a product of theoretical relection in the context of an investigation into the principles of uniformity of international commercial arbitration, with its historical approach to the legal institution of arbitration. The main deduction is a historical constant belief in the need of arbitration as a mechanism to settle disputes between merchants, accompanied by the luctuation of the distance-historic rapprochement between arbitration and the state jurisdiction. The methodology is documentary.

Key words author: History of Arbitration, Commercial Arbitration, Globalization, Lex Mercatoria.

SUMario

I. Preludios de la civilización jurídica. Preexistencia del arbitraje.- II. Grecia y el Imperio romano. Evolución del arbitraje.- III. Época medieval e Ilustración. Lex mercatoria y arbitraje.- IV. Edad contemporánea. Fluctuación del arbitraje.- V. Período moderno. Arbitraje y globalización.- Bibliografía.

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i. PrElUdioS dE la CiViliZaCiÓN JUrÍdiCa. PrEEXiStENCia dEl arBitraJE

El arbitraje tiene orígenes y precedentes históricos que se confunden con la historia del Derecho y de la humanidad.

La mitología griega y posteriormente la latina atribuyen al juicio de Paris1

la primerísima representación célebre y distinguida de forma de arbitraje en la asignación de la manzana de oro a la diosa más bella del Olimpo. Durante el matrimonio de Peleo y Tetis, futuros padres de Aquiles, Herís, la diosa de la discordia, ofendida por no haber sido invitada, arrojó en la mesa del banquete una manzana de oro con la inscripción “para la más bella”. Las tres diosas que pretendieron hacerse a ella fueron Hera, Atenea y Afrodita. Zeus, el dios de dioses, estableció que la decisión de la más bella debía ser de competencia del hombre más bello, es decir Paris, el príncipe de Troya. Hermes fue el encargado de acompañar a las tres diosas frente al joven troyano, en donde cada una de ellas le prometió una recompensa a cambio de la concesión de la manzana de oro. Atenea, gracias al don de la sabiduría, le hubiera otorgado la capacidad de modiicar la realidad y la materia a su gusto, es decir, manipular las leyes de la física. Hera, a su turno, lo hubiera convertido en el hombre más rico del mundo, al punto que no serían suicientes todos los guardianes para custodiar el oro y los metales preciosos de su propiedad; tan potente que con el mero gesto de su brazo poblaciones enteras se someterían a él y tan glorioso que su nombre resonaría hasta las estrellas. Afrodita, en cambio, hubiera apagado sus deseos pasionales y románticos concediéndole la mujer más bella, Helena. Paris favoreció a la última, desencadenando con ello la ira de las otras dos. La diosa del amor ayudó a Paris a conquistar y a arrebatar a Helena del lado de su esposo Menelao, rey de Esparta. Lo anterior desató la guerra de Troya, razón por la cual la manzana de oro es conocida también como la manzana de la discordia.

Es evidente que Zeus, no obstante su infalibilidad y su legitimación para juzgar, se abstuvo de pronunciar el veredicto sobre quién fuese la diosa más bella, encargando de ello a Paris, en cuanto experto en términos de belleza, y seguramente para evitar la cólera y represalia de las dos diosas frustradas por la designación de la tercera.

Históricamente, la forma originaria de resolución de conlictos fue la justicia privada. Con el correr del tiempo, la humanidad, en el esfuerzo por superar la era salvaje hacia la civilización y el progreso social, adoptó las primeras reglas de comportamiento, estableciendo que distinguidos individuos con autoridad moral, como los sacerdotes, los ancianos o los sabios, resolvieran las controversias entre ciudadanos: de esta manera se abandonaba

1 G. Gioachino Belli, Belli italiano, 297 s. (Colombo, Roma, 1975).

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UNIVERSALISMO HISTÓRICO DEL ARBITRAJE

la época de la venganza personal y se introducía la dosiicación de la pena, aplicándola proporcionalmente a la gravedad de la infracción, como enseña la Biblia en el libro del Éxodo2:

Si en una riña golpean a una mujer encinta, y la hacen abortar pero sin poner en peligro su vida, se les impondrá la multa que el marido de la mujer exija y que en justicia le corresponda. Si se pone en peligro la vida de la mujer, esta será la indemnización: vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, golpe por soplo, herida por herida”.

En las sociedades primitivas las controversias se decidían mediante la fuerza, prevaleciendo el régimen de la venganza personal. En la evolución histórica, con la introducción del arbitraje se renuncia al derecho de justicia de propia mano, de replicar a la injusticia con más injusticia, irrumpiendo en la remota civilización humana el esquema según el cual las controversias deben someterse a una tercera persona, seleccionada entre los sujetos más importantes de la comunidad, distinguidos por su virtud, honestidad, dignidad y prudencia3. Ofendido y agresor recurren entonces al tercero, designado de común acuerdo con la inalidad de regular su disputa4. El árbitro o conciliador, aunque no sea rey o jefe de tribu ni ostente ninguna potestad, interviene exclusivamente por voluntad de las partes en conlicto y no puede imponer coercitivamente su fallo, cuya fuerza es alimentada únicamente por el compromiso de los antagonistas; esto por cuanto la pretensión de imponerlo de manera coactiva, sin el acuerdo de los interesados, no podría encontrar asidero para lograr su obediencia y cumplimiento5.

La composición de los conlictos por la vía del arbitraje, en lugar de mediante el recurso al uso de la fuerza, no es ajena siquiera a la costumbre de los aborígenes. Después de una larga evolución el arbitraje terminó sustituyéndose al uso de la fuerza6. Surge de tal forma la justicia arbitral, como necesidad del hombre en convivencia con sus similares, proporcionando una respuesta apropiada para aquellas comunidades en las cuales la fuerza y la prepotencia eran hasta ahora el único instrumento de justicia, que conocía solamente el límite de aquel que la ejercía; se instala con ello un...

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