Aplicación del modelo: definición de problemas jurídicos, reglas jurídicas y tendencias decisorias
| Autor | Eleonora Lozano Rodríguez |
| Páginas | 95-187 |
En el capítulo anterior se definieron los elementos que serán tenidos en
cuenta para analizar una muestra representativa de sentencias tributarias
del Consejo de Estado: (1) problema jurídico, (2) regla jurídica, (3) som-
bra “decisional”, (4) crítica jurídica, (5) tipo de sentencia y (6) interpreta-
ción del precedente. En este capítulo se presentan, a manera de narración,
los principales resultados del análisis realizado, no sin antes reseñar las
principales dificultades encontradas y plantear las siguientes precisiones
metodológicas:
1. Para analizar la muestra jurisprudencial se construyó una base de da-
tos en Microsoft Access que permitió recopilar la información princi-
pal de las sentencias (sección de la base de datos denominada “datos
identificadores de la providencia”, compuesta por los campos: expe-
diente o referencia, radicación, fecha de sentencia, clase de providen-
cia, sala o sección, actor, consejero(a) ponente, normas demandadas,
temas, clase de acción-nulidad y restablecimiento del derecho o nuli-
dad simple, salvamento o aclaración de voto, tomo y folio, extracto y/o
consideraciones de la sala, fallo, fallos relacionados y texto completo
de la providencia). Esta base de datos también permitió analizar por
temas las diferentes providencias (sección de la base de datos denomi-
nada “análisis de la providencia” con los campos: problema jurídico,
regla jurídica, sombra “decisional”, crítica jurídica, tipo de sentencia
e interpretación del precedente). Luego, a través de la realización de
consultas e informes, se analizaron las tendencias decisorias. Debe-
mos precisar que este poderoso sistema de información sustenta esta
investigación pero no hace parte integral de esta monografía.
96 Justicia tributaria: jurisprudencia tributaria del Consejo de Estado, 2005-2016
2. El universo de providencias tributarias1 del Consejo de Estado en los
últimos once años (2005-2016) es amplio (aproximadamente 4932) y,
por lo tanto, la lectura del derecho contenido y desarrollado por el
mismo es dispendiosa. Retomo las palabras de R. Siltala2, quien con-
sideraba que leer derecho, en general, así como sucede en la filosofía,
la literatura y otras formas de discurso de la épistémè occidental, es
como recorrer patinando una larga distancia en hielo delgado durante
la última fase de la primavera, donde:
[n]o hay refugio seguro desde el vasto campo deslumbrante de hielo que
se extiende sobre un lago inmenso o el mar, una vez ha tomado el esfuerzo
peligroso de patinar/ leer, conociendo calmadamente las advertencias bien
intencionadas de los positivistas jurídicos, que prefieren permanecer en
una tierra firme o “roca madre argumentativa” (Wittgenstein) de su elec-
ción y definición, y la incredibilidad compartida con los Crits, para quienes
la ley no es más que la “política congelada” (Unger), o una frágil e inhe-
rente mezcla volátil de interés social, poder e ideología (2000, p. 266).
3. Unido a lo anterior, y compartiendo las críticas realizadas por D. Ló-
pez en sus obras (El Derecho de los jueces y Las fuentes del argumento)
el manejo del universo jurisprudencial del Consejo del Estado no es
fácil por varias razones: (1) las funciones del Consejo de Estado son
ejercidas bajo una estructura organizacional compleja3; (2) no existen
criterios uniformes respecto a la publicación de sus fallos4; (3) la bús-
queda de jurisprudencia en la página web no es fácil, lo que dificulta
la utilización de la metodología de líneas jurisprudenciales5 así como
1 Se incluyen sentencias (procesos de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho),
salvamentos y aclaraciones de voto. Se excluyen los autos.
2 La obra de R. Siltala (A Theory of Precedent. From Analytical Positivism to a Post-Analytical Philosophy of
Law, 2000) presenta los resultados de su disertación doctoral de la que el profesor Neil MacCor-
mick fue jurado de tesis. En la misma se realizan comentarios críticos relacionados con por qué los
casos tienen rationes y en qué consisten, siguiendo el discurso del common law (y, concretamente el
expuesto por MacCormick en “Why Cases Have Rationes and What These Are”, en L. Golstein [ed.],
Precedente in Law, Oxford University Press, 1991), y se hace énfasis en que los precedentes no han
sido analizados en profundidad ni desde la jurisprudencia ni en la literatura legal filosófica. El libro
hace un esfuerzo por encontrar las premisas constitutivas de la ratio de un caso, a través de diferentes
formas de leerla en adjudicaciones subsecuentes judiciales. Se analizan, por lo tanto, el objeto de las
preguntas, los marcos sistemáticos legales, los marcos teóricos de referencia y los métodos de análisis
empleados (pp. 249 a 267).
3 Existe la división entre la Sala Contencioso Administrativa (con cinco secciones especializadas y posi-
bilidad de actuar en la Sala Plena) y la Sala de Consulta y Servicio Civil.
4 Usualmente el orden de publicación de sentencias obedece a las directrices impar tidas por cada sala,
sección o relator de turno, lo cual según D. López (2009) (posición que compartimos) conduce a que
la publicación selectiva de fallos atente contra los principios básicos de trasparencia e integridad del
derecho jurisprudencial. Hasta 1999 (y desde 1915) fueron los Anales del Consejo de Estado el meca-
nismo de publicación oficial impresa de la entidad, en la que se detallaba el año, la sección y el número
de radicación de las providencias. A partir de 1999 no se utiliza este medio de difusión y sí los discos
compactos y la página web, disponible para cualquier persona que desee consultarlos.
5 Es útil, quizá, para el seguimiento de litigios porque para realizar una búsqueda efectiva se requiere
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Aplicación del modelo: definición de problemas jurídicos, reglas jurídicas y tendencias decisorias
la citación uniforme6 y, lo más grave, (4) los datos identificadores y
extractos de los fallos no están diseñados para facilitar el análisis di-
námico de sentencias7.
4. La abundancia en número, la diversidad temática y el tecnicismo de
los temas tributarios tratados por los magistrados de la Sección Cuarta
del Consejo de Estado hacen que la tarea del juzgador y, por lo tanto,
del investigador, no sea fácil8. Además, una sentencia puede tratar va-
rios temas, lo que hace que el investigador deba elegir los más impor-
tantes para efectos de su investigación.
el número de código único, la sección, el tema e inclusive los datos de las partes. Además, la ausencia
de criterios unificados para establecer números internos genera la posibilidad de repetición y confu-
sión en las búsquedas.
6 Para profundizar en la citación y sus formas, se recomienda la lectura de D. López (Las fuentes del
argumento, 2009, pp. 41-45 y 60-62).
7 Para el caso de la Cor te Constitucional, D. López realiza esta crítica, aplicable también al Consejo
de Estado: “Es verdaderamente desafortunado que la relatoría oficial de las sentencias de la Cor te
todavía utilice en gran medida esta orientación conceptualista de la jurisprudencia. Mucho más ade-
cuado resulta formular problemas jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo
la forma de “derecho” o “texto” constitucional), pero vinculado con patrones fácticos que traten de
reunir los hechos materiales del caso. Como se verá más adelante, una correcta identificación de la
ratio decidendi de las sentencias” (énfasis nuestro) (2009, pp. 150 y 151).
8 Son muy interesantes los planteamientos de G. Mora Restrepo, quien estudia desde una perspectiva
crítica, y en el marco de la interpretación constitucional, los problemas que conciernen al razona-
miento que emplean los jueces para sustentar sus decisiones, las líneas de solución que han ofrecido
las teorías jurídicas más representativas al respecto, los problemas que surgen a partir de dichas
líneas y, además, cuáles deberían ser las condiciones, orientaciones y criterios que posibiliten hablar
de un ejercicio adecuado o correcto del oficio de los jueces (2009, p. 18). Para este autor: “La idea
según la cual los jueces cumplen una tarea más o menos sencilla y mecánica de comparar normas y
hechos para deducir decisiones exactas, conforme a lo dispuesto por un legislador histórico, no pasa
de ser hoy una referencia, casi anecdótica, para explicar cómo se entendía la actividad de los jueces
en las teorías jurídicas tradicionales de estirpe decimonónica. Por el contrario, lejos de consistir en
un simple razonamiento deductivo, los procesos judiciales son hoy comprendidos como una acti-
vidad racional y discursiva compleja, cuya solución depende de la combinación de distintas fuentes
de juzgamiento que son valoradas, en último término, según la mirada particular y propia que cada
juez hace del problema discutido y de la importancia y relevancia que otorga a los elementos cons-
titutivos de cada caso. La doctrina contemporánea sobre el tema ha sido particularmente insistente
en estos puntos: primero, que el “material” sobre el cual versan los casos –hechos, normas, pruebas,
antecedentes, etc.-, son complejos; segundo, que los casos debatidos en sede judicial pueden admitir,
por regla general, varias soluciones posibles; y tercero, que el juez es el protagonista central y defini-
tivo de la trama jurídica desarrollada en los casos concretos que requieren su autoridad decisoria; su
personalidad y sus convicciones son puestas en relación constante, y de modo determinante, con el
caso concreto que debe juzgar. Esta perspectiva de la función judicial, si bien es más realista que la
de cuño tradicional, plantea sin embargo importantes problemas relacionados con las posibilidades
legítimas que poseen los jueces para tomar decisiones. En efecto, la existencia de soluciones alter-
nativas a los casos concretos, lo mismo que las dificultades inherentes a los procesos judiciales y el
papel protagónico reconocido a los jueces, son cuestiones que no pueden ser planteadas al margen
de la responsabilidad que poseen de fallarlos adecuada o correctamente, o para usar un lenguaje
más clásico, de la obligación que tienen los jueces de tomar decisiones que correspondan a la efecti-
va realización de la justicia, discriminando entre soluciones admisibles y legitimas de aquellas que no lo
son” (énfasis nuestro) (pp. 17-18). Y concluye su obra con esta interesante afirmación: “La prudencia
jurídica, y en especial la prudencia de los jueces, es la condición especial de su oficio y la cualidad
que eleva sus exigencias morales […]” “[…] la aceptación y el intento de usar la prudencia jurídica
–tributaria de los mejores esfuerzos morales y jurídicos de griegos y romanos– es imprescindible
para trazar una línea divisoria entre los jueces que realizan genuinamente su oficio y aquellos que lo
hacen sólo en apariencia: la distinción, finalmente, entre los juristas y los poderosos” (p. 435).
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