Arbitraje en el Derecho Tributario Internacional
| Autor | Luís Eduardo Schoueri |
| Páginas | 7-26 |
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I. Introducción
Es usual que de la aplicación de convenios
de doble imposición deriven conflictos inter-
pretativos que acaban por frustrar el objetivo
al cual sirven. Con la definitiva inserción
brasileña en el escenario internacional, es de
esperar que también en este país se presen-
ten casos en los que las autoridades fiscales
brasileñas adopten posiciones incompati-
bles con las que asumen sus contrapartes
internacionales. El presente estudio busca
examinar si el arbitraje puede, al lado de
otros medios de solución de controversias,
servir en Brasil como medio para garantizar
que se realicen plenamente los objetivos de
los convenios para evitar la doble tributación
que ha suscrito.
Para desarrollar el tema, inicialmente pre-
sentaremos un ejemplo concreto de conflicto
de calificación, en la aplicación de convenios
de doble imposición y los problemas que de
ahí resultaron.
El procedimiento amistoso, previsto en
el artículo 25 del Modelo de Convenio de
la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo (ocde), por mucho tiempo fue el
único medio de solución de conflictos pre-
visto por la ocde. Sin embargo, algunos de
sus inconvenientes, que serán apuntados en
el transcurso del presente trabajo, acabaron
por hacer que los países buscaran el arbitraje
para dirimir conflictos en el ámbito de los
convenios de doble imposición. Teniendo en
cuenta esta realidad, la ocde pasó a prever,
en el párrafo 5.º de su artículo 25, el arbitraje,
que puede ser usado por el contribuyente en
el caso de fracaso del procedimiento amis-
toso. Presentadas las anteriores premisas, se
estudiará la institución del arbitraje tal como
está prevista en el Modelo de Convenio de
la ocde, así como la posibilidad de su adop-
ción en futuros convenios que firme Brasil.
Sin duda, en un país que posee tantas inter-
pretaciones divergentes de la práctica inter-
nacional en materia de convenios de doble
imposición, el estudio de medios alternativos
y eficaces para la solución de controversias
se hace imprescindible para garantizar la
seguridad jurídica de los inversionistas ex-
tranjeros.
Arbitraje en el derecho tributario
internacional
Luís Eduardo Schoueri*
* Profesor titular de Derecho tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo;
profesor de la Universidad Presbiteriana Mackenzie; vicepresidente del Instituto Brasileño de
Derecho Tributario –ibdt–; vicepresidente de la Asociación Comercial de São Paulo –acsp–; y
abogado en São Paulo.
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II. Servicios técnicos:
un ejemplo de conflicto
La calificación de los servicios técnicos
fue un ejemplo reciente que evidenció la
necesidad de solución de conflictos. Mien-
tras la mayoría de los países entiende que los
servicios técnicos que no involucran la trans-
ferencia de tecnología deben ser calificados
de acuerdo con el artículo 7.º del Modelo de
Convenio de la ocde, como lucros empresa-
riales, las autoridades brasileñas adoptaron
otra posición en el sentido de calificar tales
rendimientos, en el artículo 21, como otros
rendimientos, no mencionados en los artícu-
los anteriores.
Desde el punto de vista práctico, los ser-
vicios técnicos acaban p or dobla rse a la
exigencia del impuesto brasileño, ya que,
diferente de lo que dispone el Modelo de
Convenio de la ocde, en la mayoría de los
convenios de doble imposición brasileños,
los rendimientos calificados en el artículo
21 tributan ilimitadamente en el país de la
fuente del rendimiento.
El conflicto surge cuando el país de la
residencia prestador de servicios incluye el
mismo rendimiento en el artículo 7.º, con la
consecuencia de ser, vía de regla, gravable
exclusivamente en el Estado donde reside
aquel prestador. Así, desde el punto de vista
del Estado de la residencia, el rendimiento no
podría ser gravado por el Estado de la fuente.
Si fuera así, la tributación del Estado de la
residencia sería la única que recaería sobre el
rendimiento, sin que quepa considerar como
crédito el impuesto pagado en el Estado de
la fuente, o de exención en la residencia. En
síntesis: el impuesto pagado en el Estado de
la fuente es dado por indebido y, por esto, se
desconoce por el Estado de la residencia, lo
cual genera la doble imposición.
La posición de las autoridades brasileñas,
reiteradamente aplicada, fue por fin expresa
por medio del Acto Declaratorio Normativo
cosit n.º 1, del 5 de enero de 2000, que es-
tablece que los rendimientos de contratos
de prestación de asistencia técnica y de ser-
vicios técnicos sin transferencia de tecnolo-
gía se clasifican, en los convenios de doble
imposición, en el artículo “Rendimientos no
expresamente mencionados”.
El resultado de la interpretación sui ge-
neris de Brasil sobre la calificación de los
servicios técnicos, por lo tanto, conduce a
una situación de doble imposición, que es
contraria a los objetivos de los convenios.
Este sería, incluso, uno de los problemas que
terminó llevando a Alemania a denunciar,
en el 2005, el convenio que había firmado
con Brasil.
En el caso del convenio para evitar la do-
ble imposición entre Brasil y España también
fue evidente el mismo conflicto de califica-
ción: Brasil entendía que los servicios téc-
nicos serían incluidos en el artículo 21 (y,
por lo tanto, gravados en Brasil), lo que no
era reconocido por España, diferente del
caso de Alemania; entretanto, este impasse
fue resuelto mediante el Acto Declaratorio
Interpretativo srf n.º 4, del 17 de marzo de
20061, tras negociaciones e intercambio de
correspondencia entre los dos Estados.
1 Que revocó el Acto Declaratorio Interpretativo SRF n.º 27, de 21 de diciembre de 2004.
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