El Estado colombiano ante un arbitraje internacional de inversión
| Autor | María Natalia Castro Peña |
| Cargo | Abogada de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). LL.M. (Master of Laws) in International Commercial Law en Griffith College Dublin. Abogada con experiencia en derecho comercial, administrativo y arbitraje nacional |
| Páginas | 23-66 |
Revista Derecho del Estado n.º 38, enero-junio de 2017, pp. 23-66
MARÍA NATALIA CASTRO PEÑA*
El Estado colombiano ante un arbitraje
internacional de inversión**
Colombia before an international
investment arbitration
SUMARIO
Introducción 1. Algunas nociones sobre los acuerdos internacionales de in-
versión. 2. El impacto del arbitraje inversionista-Estado en Latinoamérica.
3. Colombia frente al arbitraje inversionista-Estado. 3.1. Reglamentación
para la solución de controversias inversionista-Estado. 3.2. Procedimiento de
solución de controversias internacionales de inversión. 4. Aspectos relevantes
en los arbitrajes inversionista-Estado. 4.1. Algunas cuestiones procesales.
4.2. Cuestiones jurisdiccionales de los tribunales arbitrales. 4.3. Estándares
de protección a la inversión extranjera. 5. Casos de arbitraje inversionista-
Estado contra Colombia. 5.1. Glencore International A.G. and C.I. Prodeco
S.A. v. República de Colombia. 5.2. Eco Oro Minerals Corp. v. República de
Colombia. 5.3. América Móvil S.A.B. de C.V. v. República de Colombia. 5.4.
Cosigo Resources, Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobie Mining
and Energy, Inc. v. República de Colombia. Conclusiones. Referencias.
RESUMEN
Los “acuerdos internacionales de inversión” otorgan una serie de garantías
y derechos a la inversión extranjera establecida en los Estados receptores; la
protección de estos derechos está dada por los mecanismos de solución de
controversias inversionista-Estado. Hasta ahora, Colombia está enfrentando
por primera vez el reto de defenderse ante un panel arbitral internacional.
Para tal propósito, el Estado colombiano ajustó su esquema institucional e
implementó mecanismos para prevenir y atender efectivamente las controver-
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). LL.M. (Master of
Laws) in International Commercial Law en Griffith College Dublin. Abogada con experiencia
en derecho comercial, administrativo y arbitraje nacional. Contacto: nataliacstrop@gmail.com
** Recibido el 29 de junio de 2016, aprobado el 1.º de marzo de 2017.
Para citar el artículo: caStro peña, M. N. El Estado colombiano ante un arbitraje internacional
de inversión. Derecho del Estado n.º 38, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de
2017, pp. 23-66. doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n38.02
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sias surgidas de estos tratados internacionales, a través de un marco jurídico
por etapas, el cual está comprendido por una fase de arreglo directo y una
de arbitraje. En línea con lo anterior, se adoptó una política para capacitar
sobre los tratados internacionales y comprender su alcance, identificar los
riesgos, prevenir las controversias y reducir el riesgo de demandas por las
actuaciones de cualquier órgano del Estado.
PALABRAS CLAVE
Acuerdos internacionales de inversión, inversión extranjera directa, solución
de controversias inversionista-Estado, estándares de protección.
ABSTRACT
International Investment Agreements provide guarantees and rights to the
foreign investment in the receiving States, the protection of these rights is
given by investor-state dispute settlement mechanisms. Thus far, Colombia
is facing for the first time the challenge of defending itself before an inter-
national arbitration panel. For this purpose, the Colombian State adjusted
its institutional scheme and implemented mechanisms to effectively prevent
and address the disputes arising from these international treaties, through a
stages’ legal framework, which is comprised of a negotiation and arbitration
phase. In accordance with the above, a policy was adopted in order to train
and understand the scope of these international treaties, identify the risks,
prevent investment disputes and reduce the risk of claims from the measures
taken by any State agency.
KEYWORDS
International investment agreements, foreign direct investment, investor-State
dispute settlement, standards of protection.
INTRODUCCIÓN
Los acuerdos internacionales de inversión tienen como objetivo impulsar
la inversión extranjera directa entre los Estados. Esta inversión no puede
quedar descubierta ante las transformaciones políticas de los Estados, ante
eventuales regulaciones, medidas gubernamentales, estados de emergencia
o necesidad, o ante cualquier otra actuación que desmejore las condiciones
de la misma. Así, además de las protecciones sustanciales que recogen estos
instrumentos internacionales frente a las acciones y omisiones de los Estados
y de sus entidades públicas, estos estándares solo son efectivos en la medida
en que existen mecanismos a través de los cuales se garantiza su implemen-
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tación, y esto es por medio de las disposiciones de resolución de conflictos
inversionista-Estado. La celebración de acuerdos internacionales en Colombia
fue tardía; aun así, le posibilitó acoger las posturas de los tratados modernos,
que se ven reflejados en los últimos tratados internacionales suscritos.
Ante el abundante número de casos de arbitraje internacional de inver-
siones, especialmente contra Latinoamérica, y frente a la posibilidad de
enfrentar un arbitraje internacional de inversión, se diseñó una política para
la prevención y atención de controversias internacionales de inversión. No
obstante, la reglamentación, procedimiento e institucionalización con las
agencias públicas del Estado fue retrasada, si se observan las fechas de
negociación de los primeros tratados. En cualquier caso, se implementó un
procedimiento adecuado y se crearon organismos responsables de direccionar
las reclamaciones de inversionistas extranjeros para la pronta y oportuna
atención, quienes son encargados también de la posterior defensa del Estado
colombiano en un eventual arbitraje internacional.
Hasta hace poco, el Estado colombiano era hermético a los paneles ar-
bitrales en el ámbito internacional; el año pasado recibió la notificación de
cuatros avisos de arbitraje internacional, tres conforme con las normas del
Convenio ciadi y su reglamento, y el restante bajo las reglas cnudmi. Los
casos que enfrenta hoy Colombia tienen que ver con decisiones de la Corte
Constitucional que protegen el interés público, como el medio ambiente y
el patrimonio público, sanciones impuestas por un ente de control, cambios
legislativos, y medidas estatales que afectan los contratos de concesión de
los inversionistas extranjeros. El análisis de los casos se presenta observando
la experiencia de otros países en hipótesis similares, frente a la protección
que se le ha otorgado a la inversión extranjera conforme a los estándares
internacionales.
1. ALGUNAS NOCIONES SOBRE LOS ACUERDOS
INTERNACIONALES DE INVERSIÓN
Los “acuerdos internacionales de inversión” (aii) son tratados internacionales
celebrados entre los Estados con el objetivo de atraer inversión extranjera
directa (ied) hacia sus territorios, por medio de la creación de condiciones
favorables que promuevan y protejan la inversión extranjera en los Estados
receptores. A partir de estos tratados se crea un marco jurídico para la ied
creando un ambiente de protección, transparencia, seguridad y previsibilidad
para los inversionistas extranjeros.
Al hablar de aii1 se debe entender que este término engloba un numero
de instrumentos como son: los capítulos de inversión de los tratados de libre
1 Actualmente Colombia tiene 14 aii vigentes: 7 tratados bilaterales de inversión (Perú,
España, Suiza, Reino Unido, Japón, China e India) y 7 capítulos de inversión dentro de los trata-
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