De la 'constitucionalización' a la 'convencionalización' del ordenamiento jurídico. La contribución del ius constitutionale commune
| Autor | Leonardo García Jaramillo |
| Cargo | Profesor del Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas de la Universidad eafit, Medellín, Colombia, donde ha sido catedrático en su Escuela de Derecho. Editor de Co-herencia. Revista de Humanidades (Q2). Columnista de Ámbito Jurídico |
| Páginas | 131-166 |
Revista Derecho del Estado n.º 36, enero-junio del 2016, pp. 131-166
LEONARDO GARCÍA JARAMILLO*
De la “constitucionalización” a la
“convencionalización” del ordenamiento
jurídico. La contribución del ius
constitutionale commune**
From “constitutionalization”
to “conventionalization” of legal order.
The contribution of the ius constitutionale
commune
SUMARIO
Introducción. i. Activismo judicial y constitucionalización del derecho en
una democracia constitucional. ii. “Convencionalización del ordenamiento
jurídico”: la relevancia de un nuevo concepto. iii. El ius constitutionale
commune y el constitucionalismo transformador. iii.i. Elementos medulares
Conclusiones.
RESUMEN
Una de las expresiones más vívidas de la transnacionalización del derecho
constitucional en América Latina es el diálogo judicial y académico que se
* Profesor del Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas de la Universidad eafiT, Me-
dellín, Colombia, donde ha sido catedrático en su Escuela de Derecho. Editor de Co-herencia.
Revista de Humanidades (Q2). Columnista de Ámbito Jurídico. Contacto: lgarciaj@eafit.edu.co
** Este trabajo constituye un resultado de la investigación “Activismo judicial y dogmática
de márgenes de acción: el caso colombiano”, presentada como tesis de maestría en la Univer-
sità degli Studi di Genova, Italia. Agradezco a mis directores, pierluiGi chiassoni y susanna
pozzolo, por sus rigurosas observaciones teóricas y metodológicas. Una versión posterior se
impartió como conferencia en el seminario “Del paradigma de la fragmentación al paradigma
del diálogo”, celebrado en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho
Internacional (Heidelberg, Alemania, 4 y 5 de diciembre de 2015). Agradezco a mariela mora-
les, laura clérico, silvia Gloria de vivo, rodolfo aranGo, ximena soley y paola andrea
acosTa por el diálogo y la feliz coincidencia en Heidelberg, así como a armin von boGdandy,
maGdalena correa y manuel GónGora por sus objeciones, a las que espero haber sabido dar
adecuada respuesta en este trabajo.
Recibido el 26 de enero de 2016, aprobado el 16 de mayo de 2016.
Para citar el artículo: L. García Jaramillo, De la “constitucionalización” a la “convenciona-
lización” del ordenamiento jurídico. La contribución del ius constitutionale commune, Derecho
del Estado n.º 36, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2016, pp. 131-166. doi:
http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n36.05.
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Revista Derecho del Estado n.º 36, enero-junio del 2016, pp. 131-166
ha venido desarrollando –sobre todo entre los países que en los últimos 25
años reformaron sus constituciones con importantes elementos afines, como
la incorporación del bloque de constitucionalidad–. Dicha transnacionaliza-
ción se ha fortalecido, a su vez, por otra de estas expresiones, como es la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ejercicio
del control de convencionalidad. Es pertinente la difusión y depuración del
concepto de “convencionalización” del ordenamiento jurídico, que comple-
menta y armoniza su proceso de “constitucionalización”. En virtud del mismo,
no son ya únicamente las disposiciones constitucionales las que condicionan
la validez y el desarrollo de los ordenamientos jurídicos nacionales, sino
también las obligaciones internacionales que adquieren los países sobre la
protección de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y otros pactos. Este trabajo procura avanzar en la dirección
de dicha evolución a partir de la utilidad del concepto de ius constitutionale
commune para comprender este fenómeno y proyectar rumbos de acción
hacia un constitucionalismo transformador de las desigualdades sociales y
políticas que aquejan a los países de la región.
PALABRAS CLAVE
Constitucionalización del ordenamiento jurídico; control de convencionalidad;
convencionalización del ordenamiento jurídico; ius constitutionale commune.
ABSTRACT
One of the most vivid expressions of the constitutional law trans-nationali-
zation in Latin America is the scholar and judicial dialogue that have been
developed in the last few decades. This dialogue has occurred mainly among
those countries that have been reforming its constitutions during the last
25 years with key related elements such as the block of constitutionality.
Such trans-nationalization has gained strength because of another of those
expressions, namely, the Interamerican-Court of Justice case-law by means
of the conventionality control. International obligations related to the rights
enshrined in the American Convention shapes the interpretation of laws and
administrative practices. It is then pertinent to coin “conventionalization”
of legal order as a concept that complements its process of constitutiona-
lization. Constitutional norms no longer exclusively determine the validity
and development of national legal orders. This paper moving towards that
direction from the utility of another concept: “ius constitutionale commu-
ne” to understand this phenomena and project courses of action towards a
transformative constitutionalism of political and social inequalities that have
bedeviled the region.
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De la “constitucionalización” a la “convencionalización” del ordenamiento jurídico
Revista Derecho del Estado n.º 36, enero-junio del 2016, pp. 131-166
KEYWORDS
Constitutionalization of legal order; conventionality control; conventionali-
zation of legal order; ius constitutionale commune.
INTRODUCCIÓN
Al analizar el estado actual de los sistemas políticos y el funcionamiento de las
democracias latinoamericanas no resulta infundado afirmar que se atraviesa
por malos momentos. Las clases políticas tradicionales y las emergentes, así
como las instituciones públicas en general, gozan de muy poca credibilidad
y hay una extendida desconfianza en sus representantes porque actúan con
independencia de las necesidades ciudadanas reales. Pequeñas élites son
las verdaderamente beneficiadas del progreso mientras que las diferencias
sociales se mantienen.
Los déficits en la representación real del grueso de la población ante las
instancias de toma de decisiones políticas facilitan la aprobación de medidas
parcializadas. Poderosos grupos de intereses privados ejercen una indebida
influencia sobre el proceso político. Por estas influencias el sistema político
en conjunto tiende –más que a orientarse hacia cierta ideología– a sesgarse
a favor de ciertos grupos, lo que termina menguando el tan importante valor
de la imparcialidad en la política. El proceso de toma de decisiones judiciales
y legislativas ha sido cooptado en ocasiones por intereses políticos sectarios,
empresariales y fuerzas de mercado, y es muchas veces dependiente de la
coyuntura impuesta por el cabildeo de las organizaciones privadas poderosas
que ferraJoli llama poderes salvajes1.
Si bien durante las tres últimas décadas se ha avanzado en el cumplimiento
de criterios básicos propios de regímenes político-democráticos, pues mien-
tras en las décadas pasadas eran comunes los regímenes autoritarios ya no
se ven gobiernos que desaparecen a sus opositores, los progresos alcanza-
dos en la democracia electoral no han contribuido con el desarrollo de una
democracia real. Es más, el ejercicio de la democracia electoral en muchos
contextos signados por la pobreza y la desigualdad ha contribuido a agravar
déficits democráticos.
La ciudadanía en situación de necesidad es fácilmente manipulable electo-
ralmente, por lo que funcionarios públicos que aspiran a reelegirse o nuevos
candidatos, si bien montan una plataforma política y se identifican más o
menos con determinada ideología, saben que sobre todo necesitan ingentes
recursos para realizar una campaña exitosa. Con obsequios y compra de vo-
tos en época preelectoral se consiguen victorias, pero se generan profundos
1 ferraJoli, L. Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Madrid:
Trotta, 2011.
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