El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano
| Autor | JosÉ Fernando Reyes Cuartas |
| Cargo | Abogado y Especialista en Ciencias Penales, Universidad de Caldas |
| Páginas | 86-110 |
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Recibido: oct. 18 / 06
Aprobado: oct. 30 / 06
JosÉ Fernando Reyes Cuartas: Abogado y Especialista en Ciencias Penales, Universidad de Caldas. Cursó Estudios en la Universidad de Salamanca, España. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, donde es actualmente su Presidente. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Caldas y de Derecho Disciplinario en la Universidad Externado de Colombia. fernareyes@gmail.com
El derecho penal clásico coincide en términos generales con el auge del pensamiento iluminista, el cual desde sus inicios aboga por un derecho penal de menor incidencia. En efecto, de un derecho penal o jus puniendi ejercido de manera exacerbada, sin límites, esto es de manera absoluta por un soberano, se pretende pasar a un derecho penal que posea diques en su ejercicio.
Los derechos que emanan del momento liberal del Estado se identifican con las llamadas libertades públicas; a un Estado absoluto que no conoce la palabra límites, adviene como ruptura un modelo de administración del poder bajo cauces normativos. Un derecho penal pensado para este momento de la evolución histórica, tiene pretensiones de recortado alcance, esto es, que sólo sea usado como una herramienta de solución de conflictos apenas de manera residual. En efecto, alcanzada la libertad dentro de los linderos que pone el derecho, un derecho penal de pretensiones ilimitadas sería una especie de regresión a una nueva tiranía.
La libertad que se alcanza con el derecho, pero asimismo el reconocimiento de un conjunto de derechos autoevidentes, dan una dimensión a la tarea del derecho penal, pues su misión no podrá ser otra que procurar la protección subsidiaria y residual de esos derechos alcanzados como conquistas en contra del poder absoluto y omnímodo del monarca. Así, de una suerte de no derechos, en que la persona humana sólo tiene aquellas prerrogativas que el soberano tenga a bien darle, se pasa a un ciudadano conciente de la existencia de un cúmulo de prerrogativas que por lo menos le alleguen el mensaje de que su vida es intangible, sus derechos no pueden ser limitados de manera irrazonable y que, en todo caso, los poderes públicos no pueden librar su actuación a su simple y unilateral voluntad. La afirmación en la conciencia del ciudadano de la calle, de que puede libremente opinar, pensar, reunirse, ejercer un oficio o industria, etcétera, afirma su dignidad y su capacidad de resistirse a las diversas formas de opresión entonces conocidas.
El derecho penal de este momento de la historia surge entonces como instancia de protección y garantía de esos derechos alcanzados y conquistados a golpe de batalla contra el antiguo régimen.
Los derechos civiles y políticos que afirman la dignidad de la persona humana en este momento aun no encuentran la preocupación que adviene con posterioridad en punto del descubrimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. No fue, en efecto, suficiente, que se afianzaran los derechos civiles y políticos pues, la desigualdad que se deriva de un sistema edificado sobre la propiedad como sagrada, interfiere con el disfrute siquiera, de aquellas primigenias garantías. En otras palabras, Page 87 pareciera ser que los derechos sólo podrían disfrutarlos quienes gozaran de medios suficientes para afianzarlos; un enorme conglomerado de ciudadanos desclasados, privados de la fortuna, apenas sí podían exhibir su estandarte de iguales -apenas ante la ley-, lo que no pasaba de ser una simple formalidad sin consecuencias.
El Estado ha de ser pues, el protagonista de los derechos, esto es, su mano ha de ser la que posibilite las condiciones de igualdad material en un mundo donde la propiedad privada ha generado pesarosas desigualdades. Si el Estado con todo su poder, no tercia en esa nueva tiranía nacida al amparo de la exacerbación propietarista, entonces sí que la revolución apenas habría sido una ilusión.
Si la misión del Estado es en este momento no sólo garantizar los derechos primigenios sino propiciar la ampliación de los nuevos derechos a la generalidad o mayor cantidad posible de ciudadanos (progresividad), por fuerza debe concluirse que la tarea del derecho penal tiende a expandirse. Resulta paradigmático de este momento, la tendencia a la creación de delitos de omisión1, la protección de bienes colectivos y en general la asignación de fines diversos al derecho penal, en especial, el pensamiento resocializador como razón de ser de la pena criminal.
En un instante posterior, el advenimiento de nuevas tecnologías, el descubrimiento de nuevas energías y el redimensionamiento de ciertos derechos, han puesto la encrucijada de saber qué tanto debe incidir protectoriamente el derecho penal. Así por ejemplo, cuál es el papel del derecho penal en el manejo de las técnicas de reproducción asistida y manipulación genética; cuál la misión del derecho penal frente a la protección del medio ambiente, el patrimonio artístico y cultural, la producción de alimentos, el mercado de valores, la empresa como unidad económica, la transferencia electrónica de datos, esto es, la relación derecho penal y ciber espacio.
El derecho penal y su justificación material, ha girado en torno de varias ideas nucleares. En un primer momento la idea de que él se justifica sí y sólo sí protege derechos subjetivos, se ha prolongado con matices hasta nuestros tiempos. En efecto, la teoría del bien jurídico de larga y prolongada discusión, ha sido eje central de las posturas liberales que exigen un referente de protección material que reduzca las posibilidades de intervención del derecho penal2. Un derecho penal dispuesto como simple herramienta al servicio de Page 88 poder, sin duda alguna, se convierte en el peor enemigo del ciudadano y a la vez en una simple herramienta de terror puesta al servicio de la tiranía.
Por supuesto que las largas discusiones sobre la connotación y perfilamiento de la teoría del bien jurídico han conspirado con ese ideal reductor en el cual se justifica su génesis. En efecto, un primer momento que afilió la tesis del bien jurídico con los derechos subjetivos, tuvo que ser corregida por su limitada capacidad de protección pues, ciertamente la afirmación de la dignidad de la persona y sus derechos, precisaba de un mayor ámbito de actuación.
Pero ha de quedar claro que el ideal que nace con la teoría del bien jurídico, es un ideal reductor, esto es, la etiqueta de bien jurídico sólo podrá ponerse a aquellos intereses de trascendencia vital para la pervivencia de la sociedad de tal manera que una vez estimada la valía superlativa del mismo, entonces se autorizará su protección por medio del derecho penal. Tal cuestión debe ser ante puesta y subrayada, pues lastimosamente a lo que se asiste en el último tiempo es todo lo contrario: primero se dispone la aplicación del derecho penal y luego entonces simplemente se rotula el interés por proteger como valioso y este es valioso porque se protege por el derecho penal y el derecho penal lo protege, por ser valioso. Obsérvese pues, el razonamiento circular, sobre el cual se edifica la necesidad de protección penal en estos tiempos3.
Con el finalismo, el derecho penal volcó su interés no ya en proteger realidades materiales, sino en los valores que a estos subyacían, para afianzar así el injusto penal, en la traición de los valores éticos sociales que dan fundamento a un conglomerado social. Con tal postura no importa ya tanto el nivel de compromiso por el objeto que subyace en el valor, como la actitud misma de quien ante la imperatividad determinativa de las normas, se decide voluntariamente por contrariarlas e irrespetar o negar la vigencia de las mismas. Esto hereda por tanto, un derecho penal que persigue misiones eticizantes a partir de la configuración de un buen ciudadano creado al amparo de la misión suprema del derecho penal: introyectar valores por medio de la pena.
Una forma de pensar como esta, sirve de telón de fondo para un derecho penal máximo, que no encuentra mayores barreras de contención de su capacidad invasiva.
Y así, en esa evolución, el pensamiento penal de los modernos tiempos, tiende a regresar a épocas superadas, en las cuales se perseguían exclusivos fines absolutos con la pena, esto es, la pretensión de que la pena cumple la función de hacer justicia y devolver al Page 89 mal causado el mal de la pena; por ello, al derecho penal hoy se quiere asignar la misión de ser el guardián del orden y la armonía sociales, y así con la pena, sólo se pretende estabilizar a la sociedad para decirle a quien ha delinquido que su comportamiento contra el derecho no tiene posibilidades de ser generalizado pues, la norma por él desconocida, sigue vigente, de tal suerte que la pena actúa de manera contra fáctica, para reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico. En este momento se piensa entonces, que el bien jurídico supremo es la norma estatal, sin, por supuesto, referentes materiales4.
En los5 últimos años dentro del discurso jus penal se destaca con insistencia una cierta incredulidad por las estructuras de pensamiento que germinaron en la época iluminista, esto es con la ilustración. Se recalca la inidoneidad de los modelos de pensamiento clásico penal para enfrentar el problema del delito en la modernidad. Esto es, se quiere hacer ver como la criminalidad de hoy, reclama elementos de acción diferentes, por lo cual el...
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