El derecho comercial como un fragmento constitucional para efectos de una adecuada protección jurídica del ambiente en la contratación mercantil en Colombia
| Autor | Rafael E. Wilches Durán |
| Cargo | Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, Colombia |
| Páginas | 197-219 |
Artículos
El derecho comercial como un fragmento constitucional para efectos de una adecuada
protección jurídica del ambiente en la contratación mercantil en Colombia*
Commercial Law as a Constitutional Fragment towards a Proper Juridical Protection of the Environment in
Commercial Contracts in Colombia
Rafael E. Wilches Durán a
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, Colombia
rwilches@javeriana.edu.co
ORCID: http://orcid.org/0000-0002-3435-5657
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj137.dcfc
Redalyc: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82556549012
Fecha de recepción: 27 Junio 2017
Fecha de aprobación: 07 Marzo 2018
Fecha de publicación: 30 Noviembre 2018
Resumen:
Frente al fenómeno de la constitucionalización del Derecho privado, el autor propone como solución entender el Derecho
comercial como un fragmento constitucional, en los términos propuestos por GUNTHER TEUBNER. Tal propuesta surge como
resultado de estudios sobre la protección jurídica del ambiente desde el Derecho comercial en Colombia.
La conclusión obtenida apunta a señalar que, debido a la dicultad de compaginar los diferentes discursos del Derecho comercial
y el Derecho ambiental, es necesario repensar los contenidos del Derecho comercial desde su interior, para lograr realizar la idea de
unitas multiplex o unidad dentro de la diversidad y diversidad dentro de la unidad en el discurso del Derecho.
Palabras clave: Derecho comercial, Derecho ambiental, fragmento constitucional, unitas multiplex.
Abstract:
As a solution to face the phenomenon of Constitutionalisation of Private Law, the author proposes to understand Commercial Law
as a Constitutional Fragment, according to the concept used by GUNT HER TEUBNER. is proposal is the result of studies
about the juridical protection of the environment in Colombian Commercial Law.
e conclusion of the article is that, due to the difficulties to combine the different discourses of Commercial Law and
Environmental Law, it is necessar y to rethink the contents of Commercial Law from inside, in order to realize the idea of unitas
multiplex or unity in diversity and diversity in unity in the Law discourse.
Keywords: Commercial Law, Environmental Law, Constitutional Fragment, unitas multiplex.
Introducción
Este artículo tiene como antecedentes los trabajos realizados previamente por el autor 1 , encaminados a
divulgar los avances de la investigación adelantada con el objetivo de indagar por la protección jurídica del
ambiente desde el Derecho comercial en Colombia 2 . En estos trabajos ha sido planteado, en líneas generales,
a partir del problema de investigación de si el ambiente es adecuadamente protegido desde una perspectiva
jurídica en la contratación mercantil en Colombia, que: i) detrás del concepto de protección jurídica del
ambiente hay fuertes tensiones, por lo cual se optó por entender al ambiente con una visión compleja, como
lo plantea JULIO CARRIZOSA UMAÑA 3 ; ii) el modelo anticipatorio del Derecho ambiental es el más
disímil frente a los elementos que caracterizan el discurso del Derecho comercial, los cuales son más cercanos
a instituciones provenientes de los modelos curativo o preventivo del Derecho ambiental 4 ; iii) el concepto
de contratación mercantil verde es distinto del de contratación sostenible 5 , y es necesario hacer visible
que, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano actual, no se consagran de manera expresa guras legales
Notas de autor
a Autor de correspondencia. Correo electrónico: rwilches@javeriana.edu.co
Vniversitas, 2018, núm. 137, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
concretas en relación con la protección del ambiente bajo la institución de la contratación mercantil, de igual
manera que ninguna de las teorías de contratos examinadas en el common law tiene como objeto central de
estudio la protección del ambiente en la esfera contractual 6 ; y iv) si bien la teoría relacional de los contratos
y la doctrina del solidarismo contractual francés se presentan, en un primer momento, como favorables
para la inclusión de la preocupación por la protección del ambiente dentro del discurso del Derecho de
contratos, fundamentalmente porque, a diferencia de las demás teorías de Derecho de contratos, propenden
expresamente por la incorporación de elementos de la relación del hombre con su entorno dentro del Derecho
de contratos, la conclusión al respecto es que dicha doctrina y teoría parten desde el discurso del Derecho de
contratos, cuando para relacionar el Derecho comercial con el Derecho ambiental se necesita una teoría de
segundo nivel como las que ofrecen la teoría de sistemas de NIKL AS LUHMANN y la teoría del Derecho
reexivo de GUNTHER TEUBNER, pues las mismas permiten entender al Derecho ambiental y al Derecho
comercial como dos subsistemas dentro del discurso del Derecho, sin ninguna pretensión de prevalencia de
uno sobre otro. El análisis desde esa perspectiva permitió concluir, con base en el estudio del caso práctico
colombiano 7 , que, a la luz del principio de precaución ambiental, el ambiente no es adecuadamente 8
protegido desde el punto de vista jurídico en la contratación mercantil en Colombia, básicamente porque se
trata de discursos diferentes, inspirados en racionalidades muy diversas.
Con base en lo anterior, este escrito plantea una solución al fenómeno de la constitucionalización del
Derecho privado, pues en ese escenario se dan las tensiones más fuertes que abogan por la protección del
derecho al ambiente sano por encima del discurso y los valores del Derecho comercial, toda vez que la
jerarquía normativa de la Constitución Política, que en el caso colombiano ha sido identicada claramente
con una Constitución Ecológica 9 , llevaría a entender que el Derecho comercial siempre debería ceder ante
eventuales conictos con el derecho al ambiente sano.
La solución aquí planteada apunta a entender el Derecho comercial, a futuro, como un fragmento
constitucional, utilizando para ello el concepto desarrollado en los trabajos de GUNTHER TEUBNER,
con apoyo en la noción planteada en su momento por DAVID SCIULLI 10 . Entender el Derecho
comercial como un fra gmento constitucional implica, en últimas, que la protección de los valores que
el Derecho constitucional deende no se dé de fuera hacia adentro, como lo plantea el fenómeno de la
constitucionalización del Derecho privado, sino desde el interior mismo del Derecho comercial.
Para llegar al mencionado planteamiento, el esquema de exposición de este escrito se concentra, en un
primer momento, en plantear cuál es la situación del asunto de protección jurídica del ambiente desde el
Derecho de contratos en el Derecho francés, principal referente extranjero sobre el particular, para luego, en
un segundo momento, exponer la situación del asunto en Derecho colombiano. Con base en ello, en un tercer
apartado se expone el concepto de los fragmentos constitucionales para, en el apartado de Conclusiones,
señalar por qué considero que a futuro el Derecho comercial debería concebirse como un fragmento
constitucional, para dar solución a las tensiones originadas por el fenómeno de constitucionalización del
Derecho privado. Todo lo anterior tiene como marco la comprensión del Derecho como una unitas multiplex
11 .
EDGAR MORIN trabaja especialmente el concepto de unitas multiplex 12 , como base para entender que
hay que ser capaz de concebir la pluralidad en lo uno y, en consecuencia, captar lo uno y lo diverso como dos
nociones no solamente antagonistas o concurrentes, sino también complementarias, pues cada parte tiene
doble identidad, y el todo mismo tiene una doble identidad: no es todo y es todo, ya que lleva la unidad y
también la escisión 13 . Ese concepto de unitas multiplex 14 , trabajado desde otras ciencias, en asuntos
jurídicos implica poder entender que distintos discursos pueden coexistir dentro del discurso del Derecho,
sin que este pierda su unidad como sistema 15 .
Esta concepción de órdenes parciales, de órdenes que hacen parte de una unitas multiplex, o unidad de
discursos diversos que no pretenden ninguna primacía de uno sobre el otro, distingue la concepción del
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