Documentos tipo obligatorios: ¿supresión de la potestad discrecional para la confección del pliego de condiciones?
| Autor | Cristian Andrés Díaz Díez |
| Cargo | Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia |
| Páginas | 127-159 |
REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N. º 24, SEGUNDO SEM EST RE/ 2020, PP. 127-159
Documentos tipo
obligatorios: ¿supresión
de la potestad
discrecional para
la confección del pliego
de condiciones?1
CRIS TI AN AND RÉ S DÍ AZ DÍ EZ 2
RESUMEN
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 estableció que el Gobierno Nacional debe
adoptar pliegos de condiciones tipo obligatorios para ciertos procedimientos
de selección contractual. Adicionalmente, lo facultó para crear y extender la
obligatoriedad de dichos documentos a otras modalidades de selección. A
partir de esta disposición y de los reglamentos expedidos por el Gobierno, se
faculta a la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra
Eficiente para implementar pliegos vinculantes para las entidades sometidas al
estas competencias, surge la duda de si ha desaparecido la potestad discrecional
1 El presente artículo constituye el resultado del proyecto de investigación “Naturaleza y
forma de garantía de la transparencia en el ejercicio de la función administrativa en Co-
lombia”, aprobado dentro de la convocatoria de proyectos con financiación interna 2018,
de la Universidad EAFIT, en el que el autor es investigador responsable.
2 Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. Profesor e
investigador de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, Me-
dellín, Colombia. Correo-e: cdiazdi@eafit.edu.co. Enlace ORCID: 0000-0001-9139-6941.
Fecha de recepción: 2 de marzo de 2020. Fecha de modificación: 10 de abril de 2020. Fe-
cha de aceptación: 2 de mayo de 2020. Para citar el artículo: DÍAZ DÍEZ, CRISTIAN ANDRÉS,
“Documentos tipo obligatorios: ¿supresión de la potestad discrecional para la confección
del pliego de condiciones?”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado
de Colombia, n.º 24, 2020, pp. 127-159. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n24.06.
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Cristian Andrés Díaz Díez
para la confección del pliego de condiciones; inquietud que aborda el presente
artículo.
Palabras clave: pliego de condiciones, documentos tipo, acto administra-
tivo, discrecionalidad administrativa.
Mandatory Standard Bidding Documents:
Suppression of Discretionary Power to
Determine Procurement Specifications?
ABSTRACT
Article 4 of Law 1882 of 2018 established that the national government must
adopt mandatory tender specifications for certain contractual selection proce-
dures. It also authorized the government to create and extend the obligatory
nature of said documents to other selection modalities. Based on this provision
and the regulations issued by the national government, the Public Procurement
Agency (Colombia Compra Eficiente, CCE) is able to implement mandatory
bidding specifications for agencies subject to the General Public Procure-
ment Act. Given the regulatory powers of CCE, this paper seeks to determine
whether the discretion of contracting agencies for determining procurement
specifications has been suppressed.
Keywords: Bid Specification, Mandatory Standard Bidding Documents,
Administrative Act, Agency Discretion, Public Procurement.
INTRODUCCIÓN
Si bien la figura del pliego de condiciones tipo no resulta novedosa en la
contratación estatal colombiana, ya que desde hace algunos años ciertas en-
tidades estatales la han utilizado, en parte, acogiendo las recomendaciones de
la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente
contenidas en los documentos estandarizados publicados por este organis-
mo, es indudable que el mandato consagrado en el artículo 4 de la Ley 1882
de 2018, que obliga al Gobierno Nacional a adoptar pliegos de condiciones
tipo para algunos procedimientos de selección, con carácter vinculante para
las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, ha supuesto un cambio de paradigma3 en la forma
de concebir la confección del pliego de condiciones. Esto, al menos en los
procedimientos de selección en los que tales documentos tipo se han tornado
3 THOMAS KUHN, La estructura de las revoluciones científicas, México: Fondo de Cultura Económica,
1971, pp. 13-14.
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Documentos tipo obligatorios
obligatorios –en las licitaciones y selecciones abreviadas de menor cuantía
para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte, que son
las modalidades en las cuales se han implementado hasta el momento–, las
entidades estatales exhortadas a respetarlos han encontrado una restricción
inusual en la elaboración del pliego de condiciones específico. De la existen-
cia de enunciados normativos –como los previstos en las leyes 80 de 1993 y
1150 de 2007, así como en el Decreto 1082 de 2015– que les conferían una
libertad considerable para determinar el contenido del pliego de condiciones,
han observado cómo los pliegos tipo obligatorios les han restado significati-
vamente dicho margen de configuración; con lo cual, la confección del pliego
de condiciones para cada caso se ha tornado, en gran parte, para las entidades
estatales en una labor consistente en “llenar” los espacios preestablecidos en el
pliego modelo, en completar los formatos, en verificar que se cumpla lo que
dispone cada numeral del documento estándar y en cerciorarse de que no se
establezcan cláusulas que excedan las que permita el pliego tipo.
En tal sentido, la pregunta que aborda este artículo es si en aquellos eventos
en los cuales el pliego de condiciones tipo es obligatorio para las entidades
públicas desaparece su discrecionalidad para la confección del pliego de con-
diciones específico, es decir, del que debe acogerse al documento estándar.
Para responder tal inquietud, en primer lugar, se analiza el concepto de acto
administrativo producto de una potestad discrecional; lo que supone a su vez
estudiar algunos de los principales aportes teóricos acerca del concepto de
discrecionalidad administrativa y la elección del que se considera más oportu-
no para este escrito. En segundo lugar, se expone en qué medida el pliego de
condiciones se ha caracterizado tradicionalmente como un acto administrati-
vo discrecional; ello, sin perjuicio de la tesis actual de la Sección Tercera del
Consejo de Estado y de un sector doctrinario, como más adelante se explica-
rá, que considera que cuando el contrato estatal se perfecciona, el pliego de
condiciones muta a clausulado contractual, perdiendo así su carácter de acto
administrativo. En tercer lugar, se estudia la figura del pliego de condiciones
tipo, indagando por su naturaleza jurídica, por los antecedentes de su intro-
ducción en el ordenamiento jurídico colombiano en respuesta a la tendencia
de estandarización de los documentos en el sistema de contratación pública,
por el alcance del mandato contenido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018
y por algunas discusiones que se han presentado acerca de la competencia
reglamentaria de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia
Compra Eficiente en cuanto al desarrollo e implementación de los pliegos
tipo. En cuarto lugar, se enfrenta el problema que motiva la elaboración de
este texto, es decir, si en aquellos casos en los que el pliego de condiciones
específico debe configurarse a partir de un pliego tipo, aquel debe considerarse
un acto administrativo reglado o continúa siendo discrecional.
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