El error sobre elementos normativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obtentores de variedades vegetales (ART. 306 C.P.)
| Autor | Nicolás Arias Gutiérrez |
| Cargo | Abogado. Máster en Derecho penal, Universidad EAFIT |
| Páginas | 122-156 |
El error sobre elementos normativos del tipo
penal: el caso de la usurpación de
derechos de obtentores de variedades
NICOLÁS ARIAS GUTIÉRREZ*
* Abogad o. Máster en Derecho pen al, Univers idad EAF IT.
Revista Nue vo Foro Penal Vol. 11, No. 85, julio-dici embre 2015, pp. 122-156, Universidad EA FIT, Medellín (ISSN 0120 -8179)
Resumen
En el pr esente ar tículo se e fectúa un a nálisis del tipo penal d e Usurpaci ón de
derec hos de obten tores d e var iedades vegeta les (ar t. 30 6 C.P.), q ue con tiene una
clase específ ica de elemento s normat ivos de l tipo, cual son los ele mentos te óricos
o cognos citivos o de asp ecto técnic o especiali zado. Con est e a nálisis se busc a
escla recer l os pro blemas de con ocimient o dolo so que se s uelen presenta r cuand o
el t ipo pen al cont iene ele mentos normati vos de sentido y de carácter jurídi co. Así,
se pre tende dar un a respues ta al siguie nte inter rogante: ¿ Específ icamente q ué debe
ser c onocido por el sujeto activo r especto de un elemento teórico o cogn oscitivo o
de aspe cto técni co especia lizado? Par a dar resp uesta a es ta cuesti ón se toma c omo
ejemp lo el anál isis del t ipo penal anotado.
Abstract
This a rticle pres ents an ana lysis of th e criminal offe nce of Usur pation of plant
breeders ’ rights – PBR- (Sect. 306 CP), wh ose legal de finition co ntains a spe cific kind
of nor mative term s, namely, theo retical or cognitive o r specialized technical el ement.
This analysis seeks to clarify the pr oblems of the men s rea t hat presen t themsel ves
when t he offen se contains normative terms of legal natur e. The ar ticle seeks to give
an answer to the follo wing question: speci fically what shoul d be k nown by the offender
regardin g a theo retical or cognitive or spec ialized technical term? The prev ious question
is answer ed by means of t he example of s aid criminal of fence.
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Palabras clave
Error sobre eleme ntos normativos del tipo, error de subsunci ón, usurpación de derechos
de obtent ores de varied ades vegetales , error de tipo, error de prohib ición.
Key words
Mens rea, normative elements of legal n ature, t echnical or spec ialized legal ter ms,
usurpat ion of plant breed ers’ rights, mis take of fact, mis take of law, mistake r egarding
the inte rpretation o f legal terms.
Sumario
1. Introducci ón. 2. Análisis de l tipo penal. 3. C onclusion es.
1. Introducción
El análisis del tipo penal de usurpación de derecho s de obtentores de var ie-
da des ve getales se dir igirá a e stablecer el s entido autént ico del e lemento
problem ático, para lue go tratar los pro blemas del error y del conocimiento t ípico en
el apar te dedicado a l as conclusiones. Po r limitaciones d e espacio, no se tratará en
este ar tículo el estado del arte respec to de los elementos normativos del tipo, pero
al f inal de artículo se re alizarán alg unos apuntes sobre la tesis qu e al res pecto se
considera más acertada, por medio de algunos ejemplos que se ofrecen.
Como ejemplo de un tipo penal del Código penal colombiano que contiene
elementos teóricos o cognoscitivos o de asp ecto técnico especializado, se e ligió el
delito de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores
de variedades ve getales, tipifi cado en el ar tículo 306 del Código penal y cuyo tenor
es el sigui ente:
Artículo 306. Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores
de vari edades vegetales. subrayado y en letra itálica condicionalmen te
124 El error sobre elementos norm ativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obtent ores de variedades
En las mismas penas incurrirá q uien financie, suministre, distribuya, ponga en venta,
comercialice, transpo rte o adquiera con fines come rciales o de intermediación, bienes o
materia veget al, producidos, cultivados o di stribuidos en las circunsta ncias previstas en
el inciso anterior.
De maner a previa a la identificaci ón más cuidadosa del el emento o elemen tos
problemát icos y la d eterminación pr ecisa de su contenido, se harán a cont inuación
algunas anot aciones necesarias acerca del porqué puede consider arse que este tipo
penal contiene esta clase de elemento normativo en senti do amplio, esto es, un
elemento t eórico o cognoscit ivo del tipo o de a specto técnico especializado.
Si bien t odos los derechos de propi edad industrial parecieran claramente
elementos norm ativos “tradicionales”, en la medida en que su conten ido se estab lece
con relación a d eterminadas normas jurídicas, no p uede a nuestro juicio afirmarse lo
mismo respec to de una clase concreta d e los mismos, conformada por los dere chos
de obtent ores de variedad es vegetales. En concreto, la expresión “va riedades
vegetales” suscita dudas sobre la caracte rización de este elemento, toda vez que de
aplicarse los criterios de identi ficación de eleme ntos normativos expuesto s al inicio
del t rabajo, no resulta cla ro su car ácter de tal. ¿Qué es una variedad ve getal? ¿Es
posible id entificar una variedad vegetal por medio de los sentidos? ¿Par a precisar el
contenido de esta expresión e s necesario acudir a normas jurí dicas? Interroga ntes
de la clase de los anteriores revelan el carácte r ambiguo de esta e xpresión.
Parecier a que este elemen to no es apreciable por la mera percepción sensor ial,
sino que sería necesaria en cierta me dida una referencia a reg las de la experiencia y
conocimien tos que de ellas se derivan. Adem ás, no es claro a primera vista, aunque
este pun to merece un a nálisis más prof undo, que para la precisión de su contenido
se presuponga como paso obligad o la remisión a una nor ma (salvo en un sentido
muy amplio). Pese a lo anterior, nos parece que este elemento puede plante ar
dificul tades en materia de dolo y error, especialme nte por l a dificult ad de prec isar
su contenido. Por ello, pue de inclui rse este element o en la categoría general de
“elementos normativo s en sentido amplio”.
Estas reflexiones motivaron la selección de este elemento, pero resta todavía
por aver iguar el grado de “carga nor mativa” del mi smo, pues creemos que se trat a
de una cues tión gradual, pudien do ser posible una cone xión con normas jur ídicas, al
igual que con conocim ientos propios de l as ciencias natural es o derivados de reglas
de la experie ncia. Este es el propósito de análisis que se desar rollará a continuació n,
el cual pas a por la c aracterización del bien jur ídico tutelado y la conexión de los
elementos del tipo con el mi smo, aspecto esencial desde el enfoque adoptado. L a
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anterior investigación no s llevará, hast a donde lo per mitan las fuentes doc trinarias,
jurisprud enciales y los de más cr iterios de interpretación jurí dica, a una deter minación
más preci sa del elemento problemático y a su puesta en relación con los restantes
elementos de la modalidad típic a que nos intere sa. Todo ello permi tirá resolver
finalmen te o al meno s ofrecer p istas para l a solución de los posibles problemas en
materia d e dolo y error conectados a e ste elemento, explic ación que se realiz ará de
la mano de algunos eje mplos.
2. Análisis del tipo penal
El artículo 306 del Código penal colombia no que tipi fica esta conducta, se
encuentr a contenid o en el Tí tulo X, el cual dice contener los delitos que atentan
contra el “Orden económico social”. Ello explica el hecho de que algunos au tores1
e inclu so la misma Corte Co nstitucional en la sentencia C -501 de 2014 consideren
el “Orden económico social” como el bien jurídico protegido por este tip o penal,
aunque no consideren acert ada esta presunta decisió n del legislador en tal sentido.
Pese a lo aparentemente obv io de tal deducci ón, no podemos est ar de acuerdo con
el mencion ado argumento sedes m ateriae en el que se a poya.
Para orientar la exposición más claramen te, af irmamos desde ahora que el
bien jurídico protegido en este caso es la propiedad industri al, como también lo
considerar ían más acertado Ca la Moya y Guerrero Osori o2. Lo anterior no obsta p ara
que tal bien j urídico sea com prendido en un doble sentido: i) en su dimensió n indiv idual
de protecció n del contenido económico de los derechos de propiedad ind ustrial para
su titu lar3; y ii) e n la órbita suprapersonal más amplia de la importanci a económica
y soc ial de los der echos de propiedad ind ustrial como pilar f undamental d el orden
económico contemporáneo4, lo que sin lug ar a dudas también está relacionado con
1 En este sentido, CALA MOYA, BIBI ANA / GUERRERO OSORIO , C ARLOS FERNAND O, “Usurpaci ón de dere chos
de propiedad indust rial y dere chos d e obte ntores de v ariedades veget ales”, en: Derec ho pen al y
Criminol ogía”, Vol. 31, N. 91, B ogotá, Ex ternado de Colombia, 2 010, pp. 155-158.
2 Así, CALA MOYA, BI BIANA / G UERRERO OSORIO, CARLOS FERNAN DO, “ Usurpació n de derechos de p ropiedad
indust rial y derec hos de obten tores de var iedades ve getales”, Op. Ci t., p. 157.
3 Véanse los antec edentes del Anexo 1C del Tratado Consti tutivo de la Organiz ación Mundial del
Comerci o (OMC), en los q ue se le e “[Los Miembros] Reconocie ndo que los dere chos de propiedad
intele ctual son de rechos pri vados”.
4 Como lo explica clarame nte ROJAS MATHEUS en re lación con las variedades vegeta les: “El r econocimie nto
de dere chos de ex plotación exclusiva al obtento r exige, a l mismo tie mpo, la ex istencia d e acciones
legales especia lmente diseñadas para a mparar dichas f acultades , pues, ante u n aprovec hamiento
injusto de su creati vidad, trabajo, tiempo, esfuerz o, diner o, el t itular tendrá la segur idad de poder
126 El error sobre elementos norm ativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obtent ores de variedades
la lib re y leal competencia que debe e xistir en el mercado, en pro de los derechos
de los consumid ores5. Por ello se quisiera anotar tambi én desde ahora que el
esclarecim iento del sentido del “Orden económico social” no es innecesari o sino
todo lo cont rario, es un paso nece sario en el análisis de esta segunda dimensi ón del
bien jurí dico “Propiedad in dustrial”.
Sin embargo, ante s d e co menzar el análisis de estas dos dimensiones (perso nal
y suprapersona l) del bien jurídico “Propi edad industrial”, se hará a continuación
una co rta reseña acerca del contexto histórico en el que se creó este delito, junto
con una re ferencia a los conceptos básicos de este campo jurídico, que ser virán
de b ase para la delimitación d el bien j urídico. Aunque pud iera parecer inne cesario
este paso, el carácte r té cnico y particularment e especializad o de la mat eria lo
hacen imprescindible para compren der realmente el sentido del tipo y resolver l os
interrog antes planteados.
Es interesante resalt ar que la e l tipo penal en cue stión f ue cread o en cum-
pli mien to d e ob ligaciones inter nacionales adquir idas por Colombia en virtud de
recuper ar dich a inver sión, y en co nsecuencia , éste prosegui rá en las ac tividades de i nvestigac ión
y desarroll o en el área de mejoram iento vegetal, lo que a su ve z inc rementará la produc tividad
agríco la. Es te incr emento trae c omo co rolario que s e ofre zcan e n el mercado mayor cantid ad de
produc tos alim enticios, medicina les y ornament ales de mejor calidad, con un mayor contenid o de
nutri entes, inm une a enf ermedades y virus, reducién dose de es ta maner a el empl eo de fu ngicidas,
pestic idas, e ntre otros. Asimismo, la continui dad en la creación de nuevas varied ades v egetales
trae c onsigo be neficios económico s no sólo para el titular de una va riedad pr otegida; sino tambi én
para el pr oductor agr ícola, pues, t al como lo ha seña lado la Unión In ternacion al para la Pro tección de
las Ob tenciones Vegetales (UPOV), aumenta el valo r de los cultivos , y la posibilida d de exp lotarlos
comerci almente (UP OV, s.f. b, p. s/n. ), y este prove cho económi co que obtie ne el produc tor agrícol a
favore ce al sector rural, y por end e, al bienestar eco nómico y social del paí s que protege legal mente a
las vari edades vege tales, entr e otras vent ajas”, ROJAS MATHE US, FERN ANDA DEL VAL LE, “Accion es legales
en benefic io de l obt entor de v ariedades veg etales en el D erecho compara do y venez olano”, en:
Revista Propiedad Intelectua l, Vol. IX , N° 13, Mérida, U niversida d de los Andes, 2010, pp. 105 -106.
Véase igualment e la S entencia C-262 de 1996, que co ntiene valiosas consider aciones en relac ión
con la importa ncia social y económica de la protecc ión de es ta c lase de p ropiedad indus trial y
tambié n, con ulterior es fuentes cie ntífica s especializ adas que dan fe de la ve rdad de estas pre misas,
VARELA, EDUARDO, “ Patentes s obre varie dades vege tales: una forma dif erente de p rotección”, B ogotá,
Caveli er Aboga dos, 200 6, p. 2. Por últi mo, en el mismo s entido, p ero en ref erencia a las pat entes,
MATIZ BUL LA, CAR LOS ALF ONSO, “El d elito de usur pación de ma rcas”, en: Revista L a Propiedad Inm aterial,
Bogotá , Extern ado de Colom bia, 2001, p. 26.
5 CALA MOYA, BIB IANA / GUERRE RO OSORIO, CARL OS FERNAN DO, “Usurp ación de derechos de propi edad industr ial
y dere chos de obtentore s de var iedades vegetales ”, Op. Cit., p. 154, 156 . En es te sentid o tambié n
los anteceden tes del Anexo 1C del Tratado Consti tutivo de la Organiz ación M undial del Com ercio
(OMC), donde se ex presa l o sigu iente: “ [Los M iembros] Deseosos de reducir las di storsione s del
comerci o inter nacional y los obstáculo s al m ismo, y teniendo en cue nta la necesidad de fo mentar
una pr otección e ficaz y adecuada de los de rechos de propiedad intelec tual y de asegurar se de que
las medid as y procedimie ntos destina dos a hacer respe tar dichos der echos no se convie rtan a su vez
en obst áculos al com ercio legí timo”.
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trata dos s obre Derechos de Propiedad Intelectual 6, tale s como el Anexo 1C del
Tratado Constitutivo de la Organizació n Mundial del Comercio (OMC), organiza ción
de la cual Colombia es integ rante. Dicho Anexo recibe el nombre de “Acuerdo
sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio”, y en el mismo se crea un organismo conocido como ADPIC, diferente a
la Org anización Mund ial de la Propiedad I ntelectual (OM PI), y que se centra en los
aspectos comerciales de la propiedad int electual, como lo explica su nombre.
¿Pero qué es la propiedad industrial ? An tes d e exp licar en qu é consi ste l a
propiedad indust rial, conviene aclara r sus relacione s no sólo con el concepto
de propiedad intelectual sino también con el de derechos de autor, que suelen
confund irse ent re sí. Al respecto puede afirmarse que el conc epto de propiedad
intelect ual es más gen eral y engloba a los d os restantes . La pr opiedad intel ectual
puede en tonces caracter izarse, siguiendo a Ca la Moya y Gue rrero Osorio, c omo “la
disciplina jurídi ca que estud ia y regula la protección de las creac iones del intelecto
humano, los de rechos de los cuales gozan su s titulares, la negoci ación de aquellos y
los mec anismos para protegerlos”7. L a propiedad in telectual se compone entonce s
de dos grandes partes: la propiedad industrial y los derechos de autor. Por este motivo
puede a firmarse que ambas tienen el mismo fund amento, cual es la protección del
producto d e la creatividad y el intelecto hum ano8.
La ante rior explicación de orden sistemát ico nos permite comprender las
ya mencionadas críticas de Cala Moya y Guer rero Osorio a la ubicación del t ipo
penal bajo es tudio dentro del Tít ulo X del Códi go penal, que r ecibe el nombre de
“Delitos cont ra el or den e conómico social”. Al respecto señalan dichos autores
6 Pero incl uso con anter ioridad, en e l Código pena l de 1980 se encuen tran antece dentes en la
protecc ión de la propiedad intelect ual (en un sentido q ue agrupa tanto lo s derechos de autor como
la propi edad indust rial), MATIZ B ULLA, CAR LOS ALF ONSO, “El delito de us urpación de marcas”, en: Revi sta
La Propie dad Inmateria l, Bogotá, E xternado de Colombia , 2001, p. 26.
7 CALA MOYA, BIB IANA / GUERRE RO OSORIO, CARL OS FERNAN DO, “Usurp ación de derechos de propi edad industr ial
y derech os de obtent ores de var iedades veg etales”, Op. Ci t., p. 156.
8 CALA MOYA, BIB IANA / GUERRE RO OSORIO, CAR LOS FERNA NDO, “Usurp ación de derechos de prop iedad industr ial
y de rechos de obt entores de va riedades vegetal es”, Op. Cit., p . 156. En un senti do clasi ficator io,
MUÑOZ CONDE y MARTÍNE Z BUJ ÁN di fieren de la sistemáti ca expue sta por consider ar que la prop iedad
indust rial se opone a l a propi edad in telectual y n o hace parte de ésta. Desde esta óp tica m enos
tradic ional, amb os tendrí an un solo elemento en común: el hecho d e ser cre ación de l a intelig encia
humana. Más al lá de e ste punt o, se ad vertiría a juic io de e stos auto res un diferenci a esenci al: los
delito s contra la prop iedad in telectual no tend rían un contenido socioec onómico, c omo sí ocurrirí a
en el cas o de los deli tos contra la propieda d industri al, MUÑOZ COND E, FRA NCISCO, D erecho Penal, Parte
Especial , 18ª Ed., Val encia, T irant Lo Bl anch, 20 10, p. 4 91; MARTÍ NEZ BUJÁN, CARLOS, Derecho penal
económi co, Parte espe cial, Valenc ia, Tirant Lo Blanch, p . 28, 1999.
128 El error sobre elementos norm ativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obtent ores de variedades
que el Legislador esta ría desconociend o el fundamen to común de amb as clases de
propiedad inte lectual al crear un título independiente referid o a los derechos de autor
y por otra par te, relegar la propiedad industrial al pr ecitado Título X. Co nsideran Cala
Moya y Guerrero Osorio9 que con el lo se habría cr eado un bien jurídico d enominado
“derechos de autor ”, pero se hab ría sido inconsecuente al no crear otro llamado
“propiedad industrial” o, lo que habría resultado más coherente p ara estos autor es,
crear un T ítulo autónomo o un Capítulo dentro del Título X (y por tanto en su criter io
un nuevo bien jur ídico) con el nombre de propiedad intelectual y agrupar all í los tipos
relacionad os con los derechos de autor y la propiedad indust rial.
Centrándonos en la propiedad industrial y dejando de lado los derechos de
autor, retom amos las dos dimension es del bien j urídico “Propi edad industria l”
que s e explicaron anteriorme nte. Consider amos acertada l a opinión de Cala Moya
y Guerrero Osorio en el sentido de qu e ambas dimensiones de los derechos de
propiedad industria l son decisivas para la interpretac ión de los tipo s relacionad os
con la misma, independ ientemente de la sistemátic a adoptada po r el Código penal
colombiano10.
Como ya se afirmó, no estima mos que sea el “Orden económico s ocial” el bien
jurídico proteg ido en este caso11. Sin embargo, aun si en gracia de discusión fuésem os
a ace ptar esta postura, sería neces aria la precisión y ulterior delimitación de este
concepto toman do co mo re ferencia las especificid ades de l a pro piedad industrial. De
este modo, sería posi ble una interpretación del tipo desde la órbita más general de la
9 CALA MO YA, BIBI ANA / GUERRERO O SORIO, CAR LOS FER NANDO, “Usurpac ión de dere chos de pro piedad
indust rial y derechos de obt entores de varie dades ve getales”, Op. Cit., pp. 156-157. De ello hacen
eco tamb ién, ÁLVAREZ, JUAN CARLOS / CEBAL LOS, MAR ÍA ADEL AIDA / M UÑOZ, ÁLVARO MAURIC IO, “De lo s delitos
contra los derechos d e autor en el Có digo penal c olombiano”, en: N uevo Foro Penal, N º 81, Medellín,
Univer sidad EAF IT, 2013, p. 115.
10 CALA MOYA , BIBIANA / GUERR ERO OSORIO, CARLOS FERNAND O, “Usurpac ión de derechos de propie dad industria l
y derech os de obtent ores de var iedades veg etales”, Op. Ci t., pp. 157, 169.
11 Un sect or de la doc trina desc arta el O rden Económ ico Social como el bien jurídico a proteger, com o
lo señala HER NÁNDE Z QUINT ERO: “… Fernánd ez Albor desca rta que el orden e conómico soci al constitu ya
el b ien jur ídico t utelado en los tipos penale s como los e nclavados en e l títul o X del Cód igo pen al
colombi ano, anotando que él sólo sir ve c omo un cr iterio de agrupa ción sistemáti ca de al gunas
figura s delic tivas, e sto es, que cua ndo nues tro ord enamiento penal se refi ere al orden e conómico
está d escribiend o un objet o polític o crimina l que ha s ervido d e criteri o sistemat izador pa ra agrupa r
algunas figuras delicti vas, per o nunca ha pret endido qu e ese o rden econ ómico se a el bi en juríd ico
que el legislado r ha quer ido tutelar…”: HERNANDO HERNÁ NDEZ QUIN TERO. Los deli tos e conómicos en
la activida d fin anciera, 4.ª Ed., B ogotá, Ibáñez, 2006, pp. 104-105, citado en: CALA MOYA, B IBIANA
/ GUE RRERO OSORIO, C ARLOS F ERNANDO, “Usurpaci ón de d erechos de propie dad indu strial y derecho s de
obtento res de vari edades vege tales”, Op. Cit., p. 158.
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protección de la s ana competencia y los derecho s de los consumidores12. Lo anterio r
no sería tampoco óbice para considerar el tipo penal en cuestión como uno de
carácter pluriofensivo, adicion ando así al objeto de protección la segun da dimensión
más individual relacionad a con un interés patrimonial privado, como lo reconoc e
incluso la Corte Constituciona l en la sentencia C- 501 de 201413. A continuación se
pretende ofrecer elementos p ara comprend er la di mensión supra personal del bien
jurídico, para lo cual se estudiará el concepto de “Orden económico social”, como
ya se mencionó. Po steriormente se terminará la exposici ón del bien jurídico c on la
explicaci ón de la primera d imensión de orden per sonal.
Muñoz Conde identi fica en la doctr ina jurídico penal un proceso de progresiva
diferenc iación de dos sen tidos del concepto de orden económico14. Por una parte
estaría el orden económico en sentido estri cto u orden público económico, que
sería “aquella parte del or den econó mico dirigida o in tervenida directamente por
el Est ado”15. Se trat a entonces d e la inter vención del E stado en la economía com o
sujeto de primer orden, encarga do de imponer coactivam ente ciertas norm as y
planifi car el comportamiento de los agentes económic os, todo con el fin de controlar
y corregir los excesos de la iniciativa privad a, o en sentido más general, hacer
ajustes en la asign ación de recursos y corregir fallas del mer cado, pero también
12 Similar es el contenido qu e le dan CALA MOYA y GUER RERO OSOR IO al orden e conómico soc ial, siguiend o a
CÓRDOBA A NGULO y a RUIZ LÓP EZ, como “un derecho subje tivo de carác ter colecti vo, el cual se encu entra
radica do en cabe za de la s ociedad y en parti cular del Estado, co mo ente re presentat ivo de aqu élla.
Tal bien jurídic o no co mporta un signi ficado específi co, pues el mismo puede ser enten dido des de
un pun to de vist a estri cto, el cu al se cent ra en el manejo de una econo mía inter venida e n la que e l
Estado , como ente rector, r egula e l tráf ico co mercial; o desd e un punto d e vist a ampli o, como la
regulac ión jurídi ca y comerc ial dada al manejo del m ercado, des de todos su niveles, es decir, desde
la pr oducción, distrib ución y comercial ización de biene s o se rvicios”, CALA MO YA, BI BIANA / GUE RRERO
OSORIO, CARLOS FE RNANDO, “Usurpac ión de der echos de propiedad industria l y derech os de obt entores
de vari edades vege tales”, Op. Cit., p. 157.
13 A una c onclusión similar ll egan CALA MOYA y GUERRERO O SORIO: “en c onsecuenci a, el orde n económic o
social no sólo busca proteger la econ omía en general y el tráfico comercial , sino a los a ctores d el
mismo, est o es, a los productor es, distribu idores, consu midores y demás in tervinie ntes del mercad o,
siendo en tonces un bie n jurídico gl obal, colec tivo e integr al. Para fin alizar, es nece sario recor dar que
los delitos si bie n puede n esta r clasi ficados bajo un tít ulo esp ecífico y po r tant o lesio nar un bien
jurídi co determ inado, es to no obs ta para que con ellos se puedan le sionar o poner en peligro otros
bienes, e ventos en los que estarem os frente a lo s denominad os delitos pl uriofensi vos, situac ión que
eviden temente acont ece con la mayoría de lo s delitos compre ndidos en el títul o del orden económi co
social ”, CALA MOYA, BIB IANA / G UERRERO OSO RIO, CAR LOS FERN ANDO, “U surpación d e derechos d e propiedad
indust rial y derec hos de obten tores de var iedades ve getales”, Op. Ci t., pp. 157-158.
14 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., pp. 486 -489.
15 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., p. 486.
130 El error sobre elementos nor mativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
con miras a lograr una redistribución justa d e la renta y la riqueza, manteniend o
la estabilidad económic a16. No sobra agregar que estas funciones tienen incluso
una base constitucional, contenida en la lla mada “C onstitución económica”17, en
especial los artíc ulos 61, 65 y 71 de la Car ta18.
Cuestión apar te es si la Constit ución económic a contiene “mandatos de
criminali zación” en materia de protección a la propiedad industrial. Una lectur a de
los preceptos constituci onales que a juicio de Alviar19 compone n la Constitu ción
económica en Co lombia no apunta a esta conclusió n, p ues en ninguno de sus
artícul os la Carta hace re ferencia a una protec ción penal en este ámbi to. Sin
embargo, n o es esta una respues ta definitiv a al interrogan te planteado, pue s
quizá cabría hablar de “mandatos de criminaliz ación” provenient es del denomi nado
“bloque de consti tucionalidad”20. Sin duda es un tema interesante el análisis de si
las mencio nadas disposiciones de Derec ho internacional que dieron origen al actu al
artícul o 306 del C ódigo pen al perte necen o no a l bloque de constitucionalid ad, y
más aún, si realmente puede habla rse de “mandatos de criminalización” con o rigen
en este cu erpo nor mativo21. No obstante, se tr ata de cuestione s que no p ueden
16 Así, se puede c onectar e ste conce pto a nue stro jui cio con l os tres o bjetivos de la p olítica
presupu estaria o raz ones pa ra la interve nción de l Esta do en la econ omía: as ignación, distrib ución
y es tabilizac ión, de scritos en el clásic o text o de 1959 “ Teoría d e la Hacienda Públic a” de RICHARD
MUSGRAVE . De l prim er capí tulo d e esta obra, que recoge estos conceptos antes expuest os, exi ste
traduc ción al españ ol en, MUSGRAVE , RICHA RD, “Teorí a múltiple d e la hacienda p ública”, en: Lec turas de
Haciend a Pública, Madr id, Miner va, 1994, pp. 31-5 5, véanse en e special, pp. 33-34.
17 Se trata de “el c onjunto de principio s, cr iterios, valore s y reglas fun damentales que presi den l a
vida e conómico- social de un país, se gún un ord en que se encuentra reconocid o en la C onstituci ón”
ARIÑO, GASPAR , “Constit ución económic a. Si gnificad o y lími tes d e la exp resión”, en: P rincipios de
Derecho Público econ ómico, Bogo tá, Exte rnado de C olombia, 20 03, p. 175. Un a mayor pre cisión del
concept o puede halla rse en esta mis ma obra, pp. 176-185. No s interesa en e special el ar tículo 61 de
la Cons titución, r eferido a l a protecció n de la propi edad intel ectual.
18 Así lo ha recon ocido en r elación c on los de rechos de obtentore s de vari edades ve getales l a misma
Corte Constituc ional en sen tencia C-5 01 de 2014.
19 ALVIAR GARCÍA, HELENA, “La búsqu eda del p rogreso e n la inter pretació n de la C onstituci ón de 1991: el
caso de la int ervención de la Corte en la econ omía”, en: BONILLA , DANIEL; I TURRALDE , MANUEL (E DS.), Hacia
un nuevo D erecho const itucional, Bogotá, Uni versidad d e los Andes, 2005, pp. 164 -173.
20 ARANGO OL AYA, MÓNICA , “El Bloque de Co nstitucio nalidad en la juris prudencia de la Cor te Constit ucional
colombi ana”, en: Revis ta Virtu al Precede nte, Bogot á, ICESI, 20 04, pp. 79- 81.
21 No pa rece en todo c aso que así sea , pues el pár rafo 1a) del ar tículo 3 0 del Convenio UPOV 1978 ,
y el ar tículo 41 del A cuerdo sobre los Aspectos de la Propied ad I ntelectua l rel acionados con el
Comerci o (ADPIC) s ólo señalan la obligació n de los Esta dos de estab lecer accio nes específ icas para
la disuas ión de conduc tas vulner atorias de es tos derecho s y persecuci ón de sus infr actores, pe ro no
se advier te una obliga ción concret a de tipific ación de ciert as conducta s, ROJAS MATHEUS, FERNANDA DEL
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ser a bordadas en este escri to y que adem ás pasan a un segu ndo plano cuando la
respecti va conducta ya ha sido tipif icada y adicionad a al Código penal, com o ocurre
en este c aso.
Retomando la explicac ión de la tesis de Muñoz Conde, cabe anotar que la
protección penal de lo que hemos denominado “orden económico en sentido estric to”
es tarea d e diversos tipos pe nales tales como el c ontrabando (art ículos 319 a 322-1
del Código p enal colombiano) y otro s delitos que atentan contra la Hacienda Pública
y el Sis tema de Segurid ad Social (por ejemplo lo s artículos 313 y 400A idem)22, por
lo que es te concepto no es de interés para el análisis del tipo penal ba jo estudio.
Concepto di ferente al de “orden económic o en sentido estricto” es e l d e “ord en
socioeconó mico” u “or den económico en sentido amplio”. Este últi mo abarca hechos
de gran trasc endencia pa ra interese s socioeconó micos y que dif ícilmente pueden
sancionar se correctamente con los clásicos deli tos patrim oniales en la medida en
que exceden el ámbito p uramente pa trimonial i ndividual23. El orden económico en
sentido amp lio, entendido como “la re gulación jurídica de l a producción, distribu ción
y cons umo de bie nes y ser vicios”24, ser ía el objeto d e protección en supuesto s de
fraude a consumidores, abuso en el ámb ito de sociedad es comerciales y alteración
en los precio s del mercado, pero tambi én en casos de delitos patrimoni ales clásicos
cuando se presenta un grave p erjuicio a inte reses ec onómicos colectivos, como
ocurre e n grandes esta fas financieras y concu rsos punibles de importantes ac tores
económicos 25.
En todo caso, la magni tud de l daño o perjuicio económico no es un f actor decisivo
para diferenciar los clásicos delitos patrimoniale s de l os delitos socioeconómicos,
pues como lo señala Muñoz Conde26, se pod ría est ar conf undiendo un ele mento
VALLE, “Accio nes legales en beneficio de l obtentor de va riedades veg etales en el De recho compar ado
y venezo lano”, Op. Cit., p. 100.
22 Así lo sostien e MU ÑOZ CONDE en Espa ña (n o s e ad vierten en este cas o d iferencia s sus tanciales
respec to de Colombia, a exc epción de la no tip ificació n de la evasión fisc al en nuestro pa ís): “Cuando
el E stado in tervien e en e sas rela ciones económicas de m anera ac tiva y protago nista, imponiendo
determ inadas o bligacione s a los ciudada nos y r elacionán dose dire ctamente con el los, se habla d e
orden púb lico económic o u orden económ ico en sentido e stricto”. Estu dia luego es te autor los de litos
contra la Hacien da Públic a, la Segur idad Socia l y los del itos de con trabando como casos en los que
se p rotege el ord en econ ómico e n sent ido es tricto. MUÑOZ CONDE, FRANCIS CO, Derecho Penal, Pa rte
Especial , Op. Cit., pp. 1051-1052.
23 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., p. 487.
24 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., p. 487.
25 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., p. 487.
26 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., p. 488.
132 El error sobre elementos norm ativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obten tores de variedades
determin ante de la agravación d e la pena con un elemento conceptu al de un
pretendido delito ‘socioeconómico’”, sin obtener a cambio ning una ventaja t écnico-
jurídica o polí tica. Así, los supue stos de delitos pat rimoniales clásicos que tengan
especial incidencia en intereses económicos colectivos o socioeconómicos deben
ser analizados caso por caso. Se trata en to do caso de una cuestión de grado2 7.
Precisad o el senti do del “orden socioe conómico” (u orden económico en sentido
amplio) co mo concepto que dota de contenido l a dimensión supr apersonal del bien
jurídico “Propiedad industrial ”, la tarea siguiente consiste en terminar de delimit ar
los contor nos del bien jurídico con refe rencia a su dimensión p ersonal de protecció n
de dere chos individual es. De este modo arribar íamos a una concepción simil ar a la
de Muñoz Conde, qu ien sostiene que “En últi ma instancia, lo que el Derecho protege
en esta materia es una competencia leal entr e los empr esarios que, al mismo tiempo
que un interés patr imonial privado, tiene también un contenido socioe conómico en la
medida en que incide también en los dere chos de los consumido res”28.
Se co mprende ahora más clara mente que arribamos a idén tico resultad o con
independen cia de que consider emos que el bien j urídico protegido reciba el nombre
de “orden económico social ”, “propieda d int electual” o incluso “propiedad indust rial”.
Lo anter ior condicionado al hecho de que el bien jurídico, cualquiera sea su n ombre,
sea dot ado de contenido atendiendo a las dos dimensiones de protección a las que
nos hemos refe rido29. A nuestro juicio la única difere ncia consiste en que el grado de
precisión o delimitación ne cesario será mayor en el caso del orden económico social
por su contenido más general, que deb e ser concretado. En es te sentido, nos parece
preferible to mar como referente del bien jur ídico protegido l a propiedad industrial,
como y a se ha di cho, y no e l orden econ ómico social pues, como pu do verse, baj o
este último concepto se agrupan muy di versas conductas, lo que dific ultaría precisar
el objeto de protección3 0. Basta un vistazo al Título X del Código penal para reconocer
lo cierto de esta a firmación. En todo caso, es indudable que hemos de estudiar más
27 “Por to do lo dich o se puede concluir afirmand o que la di stinción delito con tra el pa trimonio – delito
contra el ord en socioe conómico tiene un valor s istemátic o relati vo y ma terialmen te escaso , por lo
que en e l apartad o correspo ndiente se intentará analizar q ué partic ularidade s tiene el c oncreto ti po
delict ivo que justi fican su co nsideració n como delito contra el or den socioeco nómico”, MUÑOZ CO NDE,
FRANCIS CO, Derec ho Penal, Par te Especial, O p. Cit., p. 489 .
28 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., p. 498.
29 ÁLVAREZ, JUAN CARLOS / CEBAL LOS, MARÍA A DELAIDA / MUÑ OZ, ÁLVARO MA URICIO, “De l os delit os cont ra los
derecho s de autor en el Código pe nal colomb iano”, Op. Cit., p. 9 5.
30 De esta crítica hace eco MATIZ BUL LA, CARLOS ALF ONSO, “El delito de usurpaci ón de marcas”, Op. Cit., p. 28.
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a fondo el con cepto de propie dad industrial, pues como se ha explicado, es este el
que debe servir par a atribuir un sent ido al t ipo penal con conexi ón a su objeto d e
protección concreto y a su dime nsión individual.
¿Qué sen tido cabe atribuirle en tonces a la propi edad industrial en el marco del
ordenamien to jurídico colombiano? Para dar respuesta a e ste int errogante no e s
posible of recer una definición legal, pues más allá de considerar la un bien mercant il
–inmate rial– (véase el títul o del Libr o III del Código de Comercio col ombiano) ni e l
Código de Com ercio, ni la Decisión 486 de la C omunidad Andina de Naci ones (CAN),
ni otr as normas como el Convenio de Parí s la contienen . Por ello d ebemos acudir a
la doctrina. Muñ oz Conde define este concepto c omo “aquella parte de la activida d
económica empresarial que se r efiere tanto a la creación o intervención de técni cas
y objetos de uso industrial, como a su explotación, pero t ambién a determinados
signos o marcas que los empresarios utilizan par a distinguir sus productos de ot ros
similares que se ofertan en el mer cado”31. Dentro del grupo de diver sas modalidades
de propi edad industrial que se proteg en penalmente, nos inter esan en concre to los
derechos de obten tores de variedades vegetales, por lo que no nos referir emos a
las demás3 2.
Pero antes d e referirnos a est a clase de propiedad industrial ca be plantearse la
siguiente p regunta: ¿es conveni ente o adecuada la pro tección penal de la pro piedad
industri al? Matiz Bull a critica a qu ienes se oponen a la tipificación de esta clase de
conductas con el argume nto de que se trata de “san ciones fu ertes a quienes en
últimas, no hace n o tra cosa que competir deslea lmente, aprovecharse de la posición
preferen te de grandes productores y crear un mercado paralelo, actitudes todas
que pueden se r reprochab les, pero no tan graves com o para elevar la protecc ión
hasta el nivel penal”33. Destacando la importanci a de la propiedad industrial en el
sistema socio económico contemporáneo, Matiz Bull a sostiene que las conduct as de
usurpació n de propied ad industrial “no sólo afectan al titular de la misma sino que
ponen en pe ligro los derechos de l os consumid ores, y finalmente menoscaban la
confian za en el orden económ ico en general”3 4. Así, est e autor afirma qu e debemos
31 MUÑOZ CO NDE, FR ANCISCO , Derecho Penal, Parte E special, Op. C it., pp. 497-4 98.
32 Una refe rencia brev e a los demás dere chos de propi edad indust rial contem plados por el a rtículo 30 6
del Código penal puede hallar se en, CALA MOYA, BIBI ANA / GUERRE RO OSORIO, CAR LOS FERNA NDO, “Usur pación
de derech os de propieda d industri al y derechos de o btentores de v ariedades v egetales”, Op. Ci t., pp.
162-170; y tambi én en MATIZ B ULLA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpaci ón de marca s”, Op. Cit., pp.
36-38.
33 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., p. 27.
34 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., p. 27.
134 El error sobre elemento s normativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
dejar de lado lo que denomina “fals as percepciones” que estarían frecuen temente en
la base de posturas en pro de la despenalización de tales conductas y que reducen el
problema a una es fera netamente económica y que invol ucra únicamente la defe nsa
de los in tereses co merciales de grand es empres as contr a pequeñ os produc tores
que sólo intentan so brevivir35.
A renglón seguido argumenta Matiz Bulla que incurre en una contradicción
quien acepta la protección penal tradicional de los atentados c ontra el patrimonio
económico aún en cuantías poco s ignificativas y que a la v ez rechaza la tipificación
de c onductas com o las q ue nos ocupa, descon ociendo que estas generan incluso
consecuenci as m ás g raves para el ofendido y más aún, a la economía y a los
consumidores en gen eral. El lo por cuanto se vería menoscabada la confianza de
los consumidores, además de que conduciría a distorsionar la información en el
mercado y a atentar co ntra la libre y sana co mpetencia emp resarial36. Finalmente
señala e ste autor que l a piratería “conlleva con secuencias graves para la econo mía
local, no sólo por la m ala imag en que genera frenando la inv ersión f oránea sino
porque en el con texto intern acional es posible el bloqueo econó mico para quienes
no garan ticen los derechos sobre propiedad industr ial y porque ad emás, la pirater ía
es en sí misma la ne gación de dos valores muy importan tes: la creación de empres a
y la creat ividad”37.
Si bien no es nuestr o i nterés en este escrito fun damentar sólidamente la
necesidad de prote cción penal de atentados a la propiedad indust rial, creemos
que las anteriores consideraciones de M atiz Bulla o frecen una base sobre la cu al
continuar nuestro análisis del tipo contenido en e l artículo 306 del Có digo penal, en
la medida en que se trata de argumentos de peso que nos lleva n a concluir, cuando
menos, que la protección pe nal no es en este campo com pletamente injusti ficada38.
En este moment o podemos afirmar que hemo s identif icado el bien ju rídico y
que he mos precisado su contenido en relación con el tipo penal que se estudia. E l
paso sig uiente consiste en la exposición de la modalidad típica en que se centra el
35 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., p. 27.
36 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., pp. 27-28.
37 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., p. 28.
38 No o bstante, conside ramos que el desar rollo y las tenden cias ac tuales son ab solutamen te
desafo rtunadas , en la medid a en que fome ntan dinám icas de expl otación de l as grandes c ompañías
multin acionales sobre los ca mpesinos colombia nos. Sob re toda esta problemá tica ex iste un
documen tal d e Vic toria Solano que s e reco mienda muy e specialmen te, So lano, 9 .70, Cl ementina
Films, d isponible e n: https:// www.youtu be.com/w atch?v=kZWA qS-El _ g
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análisis, seguido de su interpretación y at ribución de contenido conectándola con
el bien jur ídico “Propi edad industr ial”. Sólo de este modo estaremos en capacidad
de dar una respuesta a los inter rogantes que puedan surgir en relación con el
conocimien to típico y el error sobre el element o no rmativo en sentido ampli o del que
nos ocupam os.
Como ya fu e anotado, e l elemento problemático e n este caso es la expresión
“variedad vegetal”3 9. Sin embargo, no se trata de una expresión aislada, sino que
la misma se integra en el con cepto de “derechos de obtentor de variedad vegetal
protegidos legalme nte”. A su v ez, es necesar io poner este concepto en relación
con los d emás elem entos de la modal idad típ ica que nos interesa, con el fin de
comprender realmente su contenido. Así, podemos expresar es ta modalidad típica
de la siguiente manera, separ ando el pr imero y el segundo inciso d el artículo 306:
“i) El que, fraudu lentamente, usurpe derechos de obtentor de vari edad vegetal
protegidos legalmente40; o ii) quien financie, suminis tre, distribuya, ponga en venta,
comerciali ce, tran sporte o adqui era con fines comerciales o de inter mediación, bienes
o materia vegetal, producidos, cultiv ados o distribuido s en estas circunst ancias”.
La vía que se propone para continuar el análisis parte de la carga de antijuridicidad
expresada por el verbo rector “usurpar ” y el adve rbio “fraudulent amente”, para luego
continuar con el elemento centr al del tipo (“de rechos de ob tentor de va riedad vegetal
protegidos legalmente”). Se advierte desde ah ora que en relación con el segundo
inciso sólo se efectuarán alguno s comentarios, pues no c onsideramos que los
restante s verbos recto res merezcan un a explicación d etallada ni es nuestro interés
en este espacio ofrecerl a. Por ello, básicamente nos referiremos a la ex presión
“materia vege tal” y a una cuestión relacionada con los bie nes derivados de derechos
de obtento r vegetal.
La cali ficación de la con ducta típ ica con la expresión “ fraudulenta” e s
comprendid a por Cala Moya y Guerre ro Osorio como “aprovecharse de una cos a
sin d erecho y en perjuicio de su titular”41, pe ro estos autores consideran que esta
39 Y simila rmente “mat eria veget al”, como se ve rá a contin uación.
40 Es de aclar ar que sobre la ex presión “o simil armente con fundibles con uno protegi do legalment e”, ha
dicho la Co rte Consti tucional en se ntencia C-5 01 de 2014, cuya lect ura se recomie nda, que la misma
no result a aplicable a la moda lidad típica de usurpación de der echos de obtent or de variedad veg etal,
por consid erar que se incur riría en una anal ogía in malam par tem al estar refe rida a otros der echos de
propied ad industri al y no a los derechos de obte ntores de varie dades veget ales, con lo que no tendr ía
un conte nido admisi ble desde la óptica del principio d e legalidad .
41 CALA MOYA, BIB IANA / GUERRE RO OSORIO, CARL OS FERNAN DO, “Usurp ación de derechos de propi edad industr ial
y derech os de obtent ores de var iedades veg etales”, Op. Ci t., p. 159.
136 El error sobre elementos nor mativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
primera definic ión ext raída del Diccionario de la Real Academia de la Lengua no
resulta del todo aju stada a la interpr etación de es te tipo, aunque pueda ser
adecuada para otros. Más elemento s nos ofre ce Matiz Bu lla42, quien opin a que las
expresione s “usurp ar” y “util izar f raudulentamente” se complementan muy bien:
“usurpar” no sería otra cosa di ferente a apropiarse de una cosa o derech o aj eno para
usarlo como si fuese propio, senti do que debería sum arse a la comprensión d e la
expresión “utilizar frau dulentamente” en el sentido de engaño realizad o con elusión
de ob ligaciones le gales o usurpación de derechos. Con estos elementos, estamos
en cap acidad de a firmar que el delito en cuestión se configur a cuando alg uien, sin
atender e l derecho de otro, util iza como propio un dere cho de obtentor de variedad
vegetal protegido legalmente, o en palabras d e la C orte Cons titucional (sentencia
C-501 de 2014): “apoder arse de un d erecho que legítima mente per tenece a o tro
mediante actos eng añosos y contrarios a la verd ad y a la recti tud, en p erjuicio de
su titul ar”. La elusión d e obligaciones le gales se present aría en la med ida en que el
sujeto act ivo no haya consegu ido el derecho por n o haberlo tramit ado o conseguido
regularmente (sin el lleno de los requisitos legales, como pue den serlo un registro,
autoriza ción o licencia, lo q ue averiguaremos a continuación)43.
Como contracara d e estas conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico,
también se prevé n ciertos usos admitidos de l a propiedad industrial. Como lo explica
Matiz Bulla, la regulación de esta materia admite ciertos usos relacionados con
actividades privadas, académicas, de investigación o si n signifi cado económ ico44.
Igualmente la Corte Constitucional ha señalado frente al tipo p enal en sentencia
C-501 de 2014, que el mismo no abarca: “(i) el mejoramiento de semillas real izado
por los miembros de los pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes,
raizales, tr ibales y campesinas, a través de los métodos convencionales, de acuerdo
a sus conocimientos y prácticas tradicionales, siempre que sean para su propio
consumo, subsis tencia y desarro llo; de igual ma nera, el tipo tampoco se ext iende a
(ii) la adquisición de semillas modificadas a través de métodos de mejoramiento no
convencionales, y que sean utilizadas o reuti lizadas para consumo o para las cosecha
de tales comunidades”45. Como ya se dijo, la pregunta obligada ahora para desentrañar
42 MATIZ B ULLA, CAR LOS ALF ONSO, “E l delito de u surpación d e marcas”, Op. Ci t., p. 29.
43 Se t rata de cons ideracione s en relación con el del ito de usurp ación d e marca s, pero que mutatis
mutandi son complet amente apli cables a los derechos de obtentor de v ariedad ve getal, MATIZ BULLA ,
CARLOS A LFONSO, “El delito de us urpación d e marcas”, Op. Ci t., p. 29.
44 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., p. 30.
45 En op inión de la Cor te, est as excep ciones e ncuentran fundame nto en el “pri vilegio del agri cultor”,
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 137
el sentido de la conducta prohibida es entonces la de cuáles son los derechos de
los obtentores (titulares de los derechos que se predican respecto de varied ades
vegetales) q ue son protegidos legalmente, para establecer qué uso s de los mismos
son legítimos y cuáles no, al igual qu e el modo de su adquisición y extinción.
En todo caso, el análisis acerca de la configuración de este delito deberá tomar
en consideración no sólo estos usos, sino que es necesario ponerlos en relación con
el bien jurídico tutelado por mandato del ar tículo 11 del Código penal. En este sentido,
consideramos con Matiz Bulla que ha de atenderse básicamente a tres aspectos que
ya fueron explicados y que se relacionan con las dos dimensiones del bien jurídico
“Propiedad industrial ”: “ la protección del consumidor, el resguardo de las condiciones
de credibilidad y confianza en el mercado, y los derechos legalmente reconocidos de
quienes intervienen en el mismo”46. En todo caso, y como lo señala el mismo autor, la
antijuridicidad material surgiría únicamente en el caso de conductas con significado
económico, aptas para lesionar estos intereses47. Ahora bien, aunque sólo serán
conductas típicas aquellas que tengan fines comerciales, los mismos deben entenderse
en un sentido amplio como lo hace Matiz Bulla: esta clase de conductas bien pueden
alcanzar el mismo grado de afectación del bien jurídico tute lado cuando simplemente
tengan fines de sabotaje comercial (causar daño, demeritar o diluir una marca) aunque
no supongan necesariamente un enriquecimiento de quien las realiza48.
Sin emb argo, un pri mer acercamiento a estos temas revela que n o es posible
establec er los usos permitidos y prohibi dos, ni el surgimiento y extinció n de estos
derechos, sin d ilucidar pr imero el sentido de la expresión “variedades vegetales”.
Una definición provisional la propor ciona el artículo 3 de la Decisi ón 345 de 1993
de la Comisión del A cuerdo de Cartagena (hoy Comunidad Andina de Nacion es –
CAN-) e n los siguientes términos: “conjunt o de individuo s botánicos cul tivados que
se distinguen por de terminados caracteres morfológi cos, fisio lógicos, ci tológicos,
que sí considera aplicab le en Col ombia en sentido contrari o a lo so stenido p or ROBLED O DEL CASTILLO,
como se e xplicará m ás adelante .
46 MATIZ BUL LA, CA RLOS AL FONSO, “ El delito d e usurpació n de marcas”, Op. Cit., p. 31.
47 Discrep amos con est e autor en cu anto a que ba ste simplem ente su pues ta en pelig ro.
48 MATIZ BULL A, CARLOS AL FONSO, “El del ito de usurpació n d e m arcas”, Op. Cit., p. 31. Si n e mbargo,
parecie ra que la C orte Constituc ional e s de otra opinión: “la re ferida conduct a tiene lugar, en los
casos en que el derec ho de obtento r vege tal o torgado por el ICA es reproduc ido por algui en sin
permis o o autoriz ación d el ti tular y aqué l empi eza a lucra rse me diante su co mercializ ación e n el
mercad o”, sentencia C-50 1 de 2014. También se pronunc ian en el mismo senti do que el Alto Tribuna l,
ÁLVAREZ, JUAN CARLOS / CEBAL LOS, MARÍA A DELAIDA / MUÑ OZ, ÁLVARO MA URICIO, “De l os delit os cont ra los
derecho s de autor en el Código pe nal colomb iano”, Op. Cit., pp. 95-115.
138 El error sobre elementos nor mativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
químicos que se pueden perpetuar por reproduc ción, multiplicación o propagación”49.
Por otra part e, consideramo s que el sentido de las e xpresiones “ bienes o materia
vegetal” p uede estab lecerse tom ando una definición prevista en la m isma norma
para la palabra “material ”: “El materi al de reprod ucción o de multi plicación vegetativa
en cualquier forma; el producto de la cosecha, in cluidos plantas ente ras y las partes
de las pl antas; y, todo producto fabricado directame nte a partir del producto de
la cosecha”. Pued e observ arse como esta definición abarca por una parte lo q ue
clarament e es ma terial vegetal objeto de los derec hos de obtentores vegetales y por
otra l os bienes producto de tal materi al vegetal, qu e guardan espe cial relación con
el verbo rector “producidos”.
Si bien Cala Moya y Guerrero Osorio coinc iden en señalar este tipo penal
como u n ejemplo de un tipo penal en blanco50 por la re ferencia a derechos “prote -
gidos legalment e”, considera mos que deben efectuar se algunas precisiones
al respe cto. Aunque la Decisión 486 de 2000 de la ADP IC, algunos tr atados
internaci onales suscritos por Colom bia y demás normativida d re ferida a la Propiedad
Industri al puedan ofre cer pistas para atribu ir significado a la expresión “utilizac ión51
49 Esta d efinició n es repli cada por e l artícu lo 1 de la Resolució n ICA 1893 de 1995. En similar s entido,
ROJAS MAT HEUS, F ERNANDA DE L VALLE, “Acc iones legal es en benef icio del ob tentor de va riedades
vegeta les en el Der echo compar ado y venezo lano”, Op. Cit., p. 101.
50 CALA MOYA, BIB IANA / GUERRE RO OSORIO, CARL OS FERNAN DO, “Usurp ación de derechos de propi edad industr ial
y der echos de obtentor es de v ariedades vegetal es”, Op. Ci t., p. 159. En ig ual sent ido, MATIZ BULLA,
CARLOS A LFONSO, “El delito de us urpación d e marcas”, Op. Ci t., p. 29.
51 Los demás verbos recto res del tipo con tenidos en el se gundo inciso ( financiar, sum inistrar, dis tribuir,
poner en venta, com ercializar, t ransport ar o adquir ir con fin es comercia les o de int ermediació n) son
conduc tas que a juicio de CALA MO YA y GUERRERO OSOR IO son poster iores a la usurpa ción de los derecho s
de propi edad indust rial y que a yudan a lesi onar aún más el bien jurí dico proteg ido. Consid eran estos
autores sin embargo que el Legislador fue en exceso casuista en este punto, con l o que “vari as
conduc tas, t anto o más nocivas que aquellas contr a los derech os de propie dad ind ustrial, por el
simple he cho de no estar des critas en la no rma queden des provistas de reproche pena l”, CALA MOYA,
BIBIAN A / GUERRERO OSORI O, CARLOS FERN ANDO, “Usur pación de derecho s de propiedad indust rial y derechos
de obt entores de varie dades veg etales”, Op. Cit., p. 160. Fre nte a es ta opini ón, ademá s de que no
se n os ocur re un ejemplo no co ntemplado por estos v erbos, consideram os posi tiva l a tipif icación
existe nte, en la m edida en q ue quizá p ueda ser m ás respetu osa del pr incipio de estricta legalidad y
en concre to del manda to de precisió n de los tipos q ue un genéri co “usar frau dulentame nte”. En este
punto, e s interesan te analiza r la siguien te opinión de MATIZ BULL A, cri ticada po r CALA MOYA y GU ERRERO
OSORIO: “Tal ve z desde el punto de vist a puramente téc nico-legi slativo no sea un a solución impec able,
pues parec e u na asimilació n pu nitiva de cier tas conduct as q ue, en realidad, com o l o i ndica la
propia legislació n de marc as, son ev entos clar os de uso fraudule nto. Fina nciar, por e jemplo, es una
conduc ta que se a comoda perfect amente a la figura de la “de terminaci ón” que nuest ro est atuto
penal maneja, de sde la p arte gen eral, como equival ente a la autoría. Suminist rar, distr ibuir, vende r
o poner en venta, c omercializ ar o adquir ir con fin es comerci ales son tod as conduct as que a nue stro
modo de ver c onfigura n formas de uso de la marca, a la luz de las reglas vistas a nteriorme nte, de
tal forma que visto así, el inc iso sob ra”, MATIZ B ULLA, CARLOS ALFON SO, “El de lito de usu rpación de
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fraudulenta de derechos de obtentores de varied ades vegetales”, a nuestro jui cio no
signifi ca lo anterior que por ello no pueda consider arse este tipo como ejemplo de un
elemento teórico o cognoscitivo d el tipo o de aspecto té cnico especializ ado, como
lo explic aremos enseguida.
Agregando ahora la palabra “derechos”, p odemos to mar la definició n de los
“derechos de obtentores de variedades vegetal es” of recida por Cala Moya y Gue rrero
Osorio: “A quien obtiene una espe cie vegeta l que pueda ca lificarse de noved osa,
distinta o distinguible, homog énea, estable y le dé u na denominación varietal,
se le conc ede el derecho de realizar o autor izar, con exclusividad, la explotación
económica de la reproducción, mu ltiplicación y propagación de la variedad vegetal
obtenida, y del producto de la cosecha de la misma, por medio de la expedición de
un Certif icado de Obtentor Veget al –COV–, siempre que el cultivo y la pro ducción
de l a variedad obt enida no esté proh ibida por razones de salud humana, an imal o
vegetal, o no se trate de una espe cie silvestre. La duración del derecho concedido
al obtentor v egetal es de 20 años si la es pecie obtenida se adecua en las catego rías
de vides, árboles fruta les o árboles forestales, o de 15 años si la especie obtenida es
de cualquie r otro tipo, en todo cas o contados a partir del otorgamiento del mentado
certificado”5 2.
La protección legal de esta clase de derec hos es relativamen te nueva en el
ámbito in ternacional, por n o hablar del orden amiento jurídico colombian o. Con
este sistem a se pretende concretamente proteg er los “derechos de pro piedad
marcas”, Op. Ci t., p. 33. L a crít ica de CALA MOYA y GU ERRERO OSORIO c onsiste en que la autoría y la
parti cipación, en su opin ión, no depend en de la d enominació n del verbo rector sino del g rado d e
parti cipación en lo s delitos, con lo que todos y cada uno de los verbo s rectores pod ría ser reali zado a
título de autor o en cual quier modali dad de part icipación, CA LA MOYA, B IBIANA / GUE RRERO OS ORIO, CAR LOS
FERNAND O, “Usur pación de derechos d e propieda d industr ial y dere chos de obt entores de variedad es
vegeta les”, Op. Cit., pp. 160-161. Lo que a nuest ro juicio serí a interesan te es un análisis de es te tema
en cone xión con la tesis de DÍ AZ Y GAR CÍA CO NLLEDO e n el senti do de que “en los delito s que descr iben
más de una acci ón típic a, podría ser (se trataría de una cuestión de inter pretación de cada tipo de
la par te especi al) que no todas fuer an nuclea res, siendo sólo est as las prop ias de la autoría”, DÍA Z Y
GARCÍA C ONLLEDO, MIG UEL “La in fluencia d e la teoría de l a autoría (en e special, de l a coautoría) de Roxin
en l a doctr ina y jurispr udencia españolas . Consi deraciones críti cas”, en: Nuevo Foro Penal, N. 76 ,
Medell ín, EAFI T, 2011, p. 25 n. 3 4; también véase, LUZÓN PEÑA , DIEGO MANUE L / DÍA Z Y GA RCÍA CO NLLEDO ,
MIGUEL, “Determi nación ob jetiva y positiv a del hec ho y real ización t ípica com o criter ios de au toría”,
en: R evista De recho Pena l Contemp oráneo, N º 2, 2 003, p. 99, n. 28; DÍA Z Y G ARCÍA C ONLLEDO, MIGUEL
La a utoría e n Derec ho penal, Barcel ona, PP U, 1991, pp. 504 y s s. De safortu nadamente, pese a lo
interes ante del tema, es un o por comp leto dif erente al q ue nos ocu pa, por lo que no se rá abordad o
en este e scrito.
52 CALA MOYA, BIB IANA / GUERRE RO OSORIO, CARL OS FERNAN DO, “Usurp ación de derechos de propi edad industr ial
y derec hos de obte ntores de v ariedades vegetales ”, Op. Cit., pp. 162-163. Los térmi nos de dur ación
de los de rechos fueron modifi cados posterio rmente. Este punto se e xplicará al final del análisis.
140 El error sobre elementos nor mativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
intelect ual de las personas dedicadas a la selección vegetal, al fitomejoramiento
y a la investigac ión e ingeni ería genética en materia vege tal con el fin de proteger
sus nuevas variedades, o btenidas a través de u n costoso, dispendioso y complicado
trabajo”5 3. Existe sin embargo una corrient e de pensamie nto mu y crí tica con respecto
a la protección legal de est a cl ase d e der echos, según la cual ninguna persona podr ía
tener d erechos exclusivos y excluyentes sobr e variedades vegetales por cuanto se
tratar ía de un patrimon io público inaliena ble54.
Incluso entre de los partidar ios de s u pr otección legal existen discusi ones
en torno al mecanismo más adecuado para lograr tal fin. En especia l, f rente a
una categorí a au tónoma de “derechos de obtentores de vari edades vegetales”,
un s ector de la doctr ina prefer ía (y a ún hay quien lo prefieren en la actualidad) el
sistema trad icional de patentes de invenció n55. Sin embargo, en 1961 se presentó un
cambio fu ndamental con la constitución de la Unión I nternacional para la protección
de las Obtenciones Vegetales (UPOV), organismo intergub ernamental dotado de
servicios administrativos y financieros p or parte de l a Organización Mundial de la
Propieda d Intelectual (OM PI)56. Es así com o surgió el Conve nio Internacional para la
Protección de las Obtenciones Vegetales del 2 de diciemb re de 1961 (UPO V 1961),
disposición que ha tenido pr ogresivas revisiones57 en 1972 y 1978, hasta llegar a su
53 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, en: Revista l a Propiedad Inm aterial, N° 3, Bo gotá, Ext ernado de Co lombia, 200 1, p. 15.
54 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 16.
55 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en C olombia”, O p. Cit., pp. 16-17. Es de an otar qu e esta alterna tiva n o era posible en Col ombia al
tenor de l o dispuesto en el numeral 1 de l artículo 538 del Códig o de Comercio (Decreto 410 de 1971)
y el l iteral b) del ar tículo 5 de la De cisión 85 de la C omisión d el Acuerdo de Car tagena q ue entró a
regir en 1978. Po steriorme nte, la Disposi ción Transitor ia primera de las De cisiones de la Co misión del
Acuerdo de Cartag ena números 311 y 313 abr ieron la pue rta para la creación del sistema sui g eneris
de prote cción de dere chos de obten tores de var iedades veg etales, que s e material izó en la Decis ión
Comuni taria 34 5 de la Comisión del Acu erdo de C artagen a (hoy C omisión de la Com unidad An dina
–CAN -), en vigenc ia desde 1993.
56 ROJAS MAT HEUS, F ERNANDA DE L VALLE, “Acc iones legal es en benef icio del ob tentor de va riedades
vegeta les en el D erecho com parado y v enezolano”, Op. Cit., p. 101; ROBL EDO DEL CASTI LLO, PAB LO FEL IPE,
“Prote cción d e los derechos de ob tentores de var iedades vegetale s en Colombia”, Op. Cit., p. 16.
57 Un cuadro comparati vo, además de un e studio minu cioso del rég imen de protec ción de los der echos
de obte ntores de variedade s vegetale s puede ha llarse en, HELFER, L AURENCE, “ Derechos d e propieda d
intele ctual sobre varied ades vegetales . Reg ímenes jurídic os i nternacio nales y op ciones políti cas
para los gobi ernos”, en: FAO Estudio Legisla tivo, N° 85, Roma, FAO, 2005, pp. 35 -36. También
aconsej amos consu ltar la e xposición de motiv os de la L ey 1518 de 2012 (d eclarada inexequibl e por
la Cor te Constit ucional).
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 141
actual v ersión de 1991 (UPO V 1991)58 . Se tr ata de un tex to integrado que se dejó a
disposición de los países p ara su adhesión, l o que ocurrió e n el caso colombi ano en
1996, pero resp ecto del Acta UP OV 197859.
Sin embargo, con ante rioridad a esta fecha ya exist ía en C olombia normatividad
aplicable sobre la protección legal de los der echos de obtento res de varieda des
vegetales. En efec to, la Decisión Comunitaria 345 del 29 de octubre d e 1993 de
la Comisió n del Acuerdo de C artagena (hoy Co munidad Andina) es tableció un
Régimen C omún de protecció n de esta clase de derechos60. Se trat a de un sistema
sui gene ris con base e n Certific ados de Obtento r Vegetal (COV )61, que en Colo mbia
fue reglame ntado en sus aspectos estruc turales por medio de las siguientes fuente s
normati vas: Decreto 53 3 de 8 de marzo de 1994; Decreto 246 8 de 4 de n oviembre
de 1994; y Resol ución ICA 1893 de 29 de junio de 199562.
Así las c osas, en Colombia existía este rég imen Comunitario de prote cción (de
la Comunida d A ndina) desde antes de la adhesi ón al UPOV 1978 el 13 de septiembre
de 1996, y la correspondien te expedición de la Ley 243 de 1995 (declarada exequibl e
por m edio de l a sentencia C-262 de 19 96 de la Corte Constitucional)6 3. En opinión
58 Hasta la fecha no se ha produc ido la adhesión de Colombia al Conven io UPOV 1991: “Dentro del trámite
legislativ o y aprobaci ón de los trat ados i nternacionales que en Colombia se debe surtir, la Corte
Constituc ional reviso la Ley N o. 1518 de abril de 2012, ‘Por medio de la cual se aprueba el Convenio
Internacio nal para l a Protección de las Obtenciones Veg etales, del 2 de dici embre de 1961, r evisado
en Ginebra e l 10 de noviembre de 1972, el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991’, y decid ió
declararla inexequible mediante sen tencia C-1051 de 2 012, de imprescin dible lectur a, por consi derar
que dentro del trámite de aprobación de la ley que adopta el tratado (Convenio UPO V de 1991), se omitió
realizar la consulta prev ia a las co munidades indígenas, siendo ésta una etap a previa indispensable para
cumplir de for ma adecuada con el trám ite del proyecto de ley ”, UPOV, Anexo V, p. 1.
59 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 16.
60 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 17.
61 No obsta nte, ROJAS MAT HEUS señ ala que en alg unos países e s posible pro teger una obt ención vege tal
por me dio del si stema de patentes de invenc ión, siemp re y cuan do se cump lan los r equisitos de: i)
novedad ; ii) ap licación industri al; iii) altura inventiv a; y i v) que l a ley n o prohí ba su p atentamie nto,
ROJAS MAT HEUS, F ERNANDA DE L VALLE, “Acc iones legal es en benef icio del ob tentor de va riedades
vegeta les en el Derecho compa rado y vene zolano”, O p. Cit ., p. 102. VA RELA so stiene que esta e s
ya una ten dencia mayorita ria en otros paíse s y que es no sólo u na pos ibilidad en C olombia, sino
que en los próximo s años puede llegar a ser de o bligatori a aplic ación p or las nuevas condicio nes
del com ercio int ernaciona l en atenc ión al may or alcanc e de la p rotección con este sistema, VAR ELA,
EDUARDO, “P atentes sobr e variedades ve getales: una for ma diferent e de protección”, Op. Cit., pp. 1-13.
62 ROBLED O DEL CAS TILLO, PA BLO FEL IPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 18.
63 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 18.
142 El error sobre elementos nor mativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obten tores de variedades
de Ro bledo Del Castillo existe entonces u n conglomerad o normativ o que co ntiene
disposicion es int ernacionales, comunitarias y nacionales que sin embargo compart en
una misma estruct ura y red acción, hasta el punto de que se pr esenta en gran
medida una repetició n de normas, pero t ambién algunas inconsistencias o aspectos
necesita dos de interpretac ión para hacerlos cohe rentes64. Es de anotar que exis te
no obst ante un orden piramidal que permi te solucionar m uchos de estos conflictos
normati vos: el Convenio U POV 1978, seguido por la Decisión 345 de 199365 de l a
Comisión del Acuerdo de C artagena, y po r último el Dec reto 533 de 1994 junto con
las demás n ormas nacionales y resoluciones del IC A66.
Como lo e xpone Robledo Del Cas tillo67, Colomb ia eligió aplicar ento nces
este sistema sui g eneris de protecció n, diferente a las tradicionales patentes de
invención, a todos los géneros y especies botánicas (artículo 2 de la Decisión 345
de 1993 y artículo 1 del Decreto 533 de 1994). Se int rodujeron, no obstante, algunas
excepciones, como la imposibilidad solici tar protección de variedades veget ales
cuyo cultivo, posesión o utilizació n se encuentren prohibidos por razones de salud
humana, animal o vegetal (artículo 2 de la Decisió n 345 de 1993)68. Otra d e ellas
fue la imposibilidad, por man dato del parágrafo del ar tículo 1 del D ecreto 533 de
1994, de protección de variedades ve getales silv estres (que no se han pl antado o
mejorado p or el hombre), lo que es apenas obvio69.
¿Quién es ento nces en definitiva el “obtentor de v ariedades v egetales”? Una
definici ón no se halla en el Convenio UPOV 1978, pero sí e n otras disposiciones
64 ROBLED O DEL CAS TILLO, PA BLO FEL IPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 18.
65 Que tu vo como m odelo el A cta de 1991 de la UP OV, lo que e s llamati vo porque luego los países de
la Comun idad Andina (entre ellos C olombia) no ad hirieron al A cta de 1991 sino a l a de 1978. Por ello,
conside ra ROBLEDO D EL CASTILL O que muc hos de los ac tuales prob lemas inter pretativ os desapar ecerán
cuando Col ombia adhiera al Ac ta de 199 1, ROBL EDO DEL CAST ILLO, PABLO FEL IPE, “Pro tección de los
derecho s de obtento res de vari edades vege tales en Co lombia”, Op. Cit ., p. 19.
66 ROBLED O DEL CAS TILLO, PA BLO FEL IPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 18.
67 ROBLED O DEL CAS TILLO, PA BLO FEL IPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., pp. 19-20.
68 ROBLED O DEL CAST ILLO con sidera que en tre esta exce pción y los ar tículo 2, 3 y 4 del A cta UPOV de 1978
existe una antino mia, que de be ser resu elta en f avor de est a última n orma, con lo que serí a posible
el regis tro aunque en el moment o no se permi ta su expl otación (pi énsese por e jemplo en un a nueva
varied ad de la planta de coca), ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO FELIPE, “Prot ección de lo s der echos de
obtento res de vari edades vege tales en Co lombia”, Op. Cit ., p 20.
69 En e ste pu nto se señala que resulta aplicab le el numeral 21 de l art ículo 5 de la Ley 99 de 1993.
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 143
donde se indi ca que el obtentor es el creador de dichas v ariedades. El obtentor es
pues el cre ador de la varied ad vegetal, o en tér minos del artículo 1 de la R esolución
ICA 1893 de 1995, es quien ha des arrollado y term inado una varied ad veget al70.
Pero como acertada mente lo señ ala ROB LEDO DEL CASTILLO71, ofrece una defi nición
más completa el numeral IV del artículo 1 del Convenio UPOV 1991 (no vigente
en Colombia pero útil como cri terio interpretativo): “la persona que ha cre ado o
descubier to y puesto a punt o una variedad veg etal”.
En el Convenio UPO V 1978, vigen te en C olombia, no existe una definic ión
como la a nterior, pese a lo cual es claro que es obtentor quien crea la var iedad
vegetal, lo que im plica el desarr ollo y puesta a punto de la variedad vegetal. Lo
que sí resultaría discutible frente a este cuerpo normati vo es el tratamie nto de
variedad es y a des cubiertas. A juicio de Robledo Del Cas tillo, estas podrían ser objeto
de protección si luego de su descubrimiento el descu bridor las pone a punto par a
su utilización, como lo señala el Conv enio UPOV 1991 en la definición ya tr anscrita.
Sostiene e ste autor que esta def inición es explicat iva y aplicable con ind ependencia
de que Col ombia no haya adher ido al Convenio UP OV 199172 .
70 A su vez, l a Decisión 3 45 de 1993 en su a rtículo 4 d efine la ex presión “cre ar” como “l a obtención d e
una nue va varied ad median te la apli cación de conocimie ntos cient íficos a l mejorami ento hered able
de las pl antas”.
71 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 21.
72 ROBLEDO DEL CASTILL O, PABLO FELIPE, “P rotección de los derech os de obten tores de v ariedades ve getales
en Colo mbia”, Op. Cit., pp. 21-23. Ag rega este autor que el obtento r puede s er no sól o una per sona
natural o jur ídica, sino incluso un pat rimonio autónomo. Igu almente podría dars e el caso de obtentores
en comú n o co- obtentores d e una va riedad veget al, caso en el cu al todos deberían se r titulares del
certif icado cor respondiente (COV). Otro supuesto que se puede presentar es e l de obtentores por
separado, e vento en el cu al debe otorgar se el derecho de obtentor a quien primero lo haya solici tado
a la autorid ad competente. El der echo de obtentor pue de pasar a los causah abientes del obten tor, por
cesión o transf erencia del mismo. Por últi mo, en el caso de empleados cont ratados para la creaci ón de
variedades vegetales, los derec hos corresponden al empleador y no a aquell os. Todo lo anterior puede
constatar se en los artículos 1 y 7 a 11 del Decre to ICA 1893 de 19 95. En otro sentido, se habla de “falso
obtentor” cuando el certi ficado es conce dido por la autor idad a quien no cor responde, caso en el cual
los artí culos 8 y 52 a 54 de la Resolución ICA 1893 de 1995 prevé n un trámite con el fin de rectifica r
la titular idad. En este cas o, podría llegar a presentarse un caso de usurpació n de derechos que p uede
ser típico, per o suscita dudas la exp resión “protegidas leg almente” contenida en el tipo. Lo que ocurre
es que podría pensar se que la p rotección legal sólo existe a partir de la obte nción del Cer tificado de
Obtentor Vege tal (COV) como lo se ñala el artículo 13 del Decreto 533 de 1994, con lo que la conducta
del “fals o obtentor” sería atípica. Pero en ot ro sentido podría considerarse que si e xisten mecanismos
legales que protege n al verdadero obtentor en estos casos (pet ición de cesión de la solicitud, si todavía
no se ha otor gado el Certifica do al “ falso ob tentor”; o petición de transf erencia de derechos si ello
ya ha oc urrido), es porq ue sí se tra ta de derechos protegidos le galmente y por lo tanto ser ía típica la
conducta del “ falso obtentor ”. Nosotros optamos por la pri mera alternativ a, pues consideramos que e l
144 El error sobre elemento s normativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derech os de obtentores de variedades
Previas e stas aclaraciones necesarias sobre el bien jurídic o y el contexto
normati vo, nos acercamos ahora al quid de este est udio. Ex istiendo un obtento r,
cabe preguntar ahora cuáles son los re quisitos para l a obtenci ón del Certi ficado
de Obtentor Vegetal (COV). En nuestra opinión, no só lo es necesar io que exista
entonces e l correspondiente certif icado –COV-, sino ad emás que este se encuen tre
respaldado por el ef ectivo cumplimiento de los requisitos legales de fondo para
su concesión. E n este orden de ideas, para la averiguación de los criter ios según
los cu ales algo es considerado una “var iedad vegeta l” en el sent ido del tipo pe nal
debemos aten der a estos requisitos. Los requisitos son sei s73: i) t itularidad; ii)
novedad; iii) dis tintividad o distingui bilidad; iv) hom ogeneidad; v) estabilidad ; y vi)
denominaci ón variet al. Como ya se anotó, puede ponerse en d uda el carácter de
elemento teórico o cognoscitivo del tipo o de aspec to técnico especializado por el
hecho de qu e estos requisitos e stán contenidos en las diversas norm as que regulan
este tema. No ob stante, vale la pena reiterar en este punto que tale s normas h an
surgido como refle jo jurídico de criter ios propios de las ciencias naturales y reglas
de la experi encia. Así las cosas, aunque no existie ran normas que contuvieran est as
definici ones o cri terios, los mismos resultarían todavía apl icables a partir de estos
mismos conocim ientos científicos re cogidos en la literatura esp ecializada de la
selección vegetal, el fitomejoramien to y la in vestigación e ingen iería ge nética en
materia veg etal. Pasamos entonce s a continuació n a describir brev emente cada uno
de estos r equisitos.
La titularidad74 es tal vez el criterio que pue da result ar más “jurídico”, en la
medida en que hace referencia al sujeto de D erecho que es titular de los derechos
otorgamient o del certificado –COV- es un acto jurídico que est ablece de manera definitiva la prote cción
luego de hab erse constatado el cumplimiento d e los requisitos legales, lo que no es seguro que se d é
cuando la protec ción es provisional. En es te mismo sentido se ha expr esado la Corte Cons titucional en
sentencia C- 501 de 2014.
73 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 23. ROJ AS MATHE US se refi ere a cinco, pe ro es indudabl e que debe habe r una
titula ridad po r parte de un su jeto de D erecho, ROJ AS MAT HEUS, FERNANDA DEL VALLE , “Accion es legale s
en benefici o del obte ntor de va riedades veget ales en el Dere cho co mparado y venezolan o”, Op.
Cit., p . 101. VAREL A, po r su pa rte, se refier e sólo a cuatro , pero igualmente es cla ro que existe una
titula ridad y un a den ominación genér ica, VARELA, EDUAR DO, “Patente s sob re va riedades veget ales:
una forma diferen te de protec ción”, Op. Cit., p. 3. Véanse tambi én los artí culos 4 y 7 a 15 de la
Decisió n 345 de 199 3, donde se e stablecen detal les de import ancia a l respe cto. Es tos req uisitos
son igua lmente tr anscritos e n los artí culos 1, 5 y 51 de la Resoluci ón ICA 1893 d e 1995. Este ú ltimo
artíc ulo es espe cialmente claro al re ferirse a los seis requisitos que mencio na ROBLEDO DEL CAST ILLO y
que est udiamos en e ste espacio.
74 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 2 3.
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 145
sobre la vari edad vegetal. Como ya se ex plicó, no se protegen las variedades
vegetales per se, sino a sus ob tentores, como lo se ñala el artículo 14 de la Decisión
345 de 1993. Sobre e ste aspecto no se profund izará, pues ya se hicieron l as
anotacion es correspondiente s.
En segund o lugar se encuen tra el requisito de la novedad75 , que se comprende
en un sentido liga do a la c omercialización de la vari edad, con lo que este requisito
guarda similit ud al anterior en el sentido de que tiene un origen o fundamento
netamente jurídico. Deb emos entonc es remitir nos al liter al b) del art ículo 6
del Convenio UPOV 197876, según el cual una variedad es nueva si: i) no ha sid o
comerciali zada u ofrecida e n venta en el territorio donde se solicita su protección
o de haberlo sido y si la legislación interna lo permite77, no desde más de un año;
y ii) no ha sido comer cializada u ofre cida en venta por fuera del territorio donde
se sol icita su protección, o de haberlo sido, no desde hace más de sei s años par a
vides o cuatro años pa ra otras plant as. De no regis trarse dentro de estos plazos, la
variedad pasará a ser de dominio públi co.
El ter cer requisito es el de distinguibilid ad78 o dist intividad, qu e al igual de los
dos anteriores es de orden jurídic o. En este punto existe una antinomia entre lo
dispuesto p or el Convenio UPO V 1978 y la Decisi ón 345 de 1993 que ha sido puesta
de r elieve por Robledo D el Castillo. Mientras que el artículo 6 del Convenio U POV
1978 hac e radicar este requisito e n el hecho de que la variedad sea di ferente d e
cualquier otra cuy a existencia sea no toriamente conocid a en el momento en q ue se
solicita la protección (ent re otros posibles facto res, por su cult ivo, comercializaci ón
en curso, inscr ipción ef ectuada o en trámite en un registro oficial de vari edades,
presencia en una colección de referencia o descripción pre cisa en una publicación),
el ar tículo 10 de la Decisión 345 de 1993 se ref iere a que la vari edad sea dif erente
75 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 24 .
76 Igualm ente consúl tense los ar tículos 8 y 9 de la Decisi ón 345 de 199 3.
77 En e l caso colomb iano, e l art ículo 8 de la Dec isión 3 45 de 1993 en efe cto lo permi te y para ello
consagr ó el tér mino máx imo de un año. Es de aclara r que el territor io debe e ntenderse como el de
los países d el Pac to Andi no. Est os y otros a spectos relaciona dos con los p lazos, la reiv indicació n
de pr ioridad y algunas variedad es prote gidas en virtud de dispo siciones transitor ias, pese a no s er
nuevas, se expone n en, ROBLED O DEL C ASTILLO, PABLO FELIP E, “Pr otección d e los dere chos de obt entores
de va riedades vegetale s en Co lombia”, Op. Cit., p. 24. Igu almente, consúltens e los a rtículos 18 de
la De cisión 34 5 de 199 3, 64 de la Reso lución I CA 1893 d e 1995 y la Reso lución IC A 3123 de 1995
complet a sobre est e punto.
78 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 2 5.
146 El error sobre elemento s normativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
a otras co múnmente c onocidas, y a sea porque se encuen tran en trámite para el
otorgamien to de un derecho d e obtento r o porque están inscritas en un registro
oficial de culti vares. Como ya se explicó, entre tanto Colombia no adhiera al Convenio
UPOV 1991, result ará inaplicable lo previsto en esta segunda no rma.
Los siguientes dos requisitos son de naturaleza eminentemente técnica y por
tanto se ajustan a la categoría de elemento normativo en sentido amplio que se estudia.
La homogeneid ad7 9 hace referencia a que la variedad sea suficientemente uniforme,
para lo cual el cr iterio científico recogido en el artículo 11 de la Decisión 345 de 1993
indica que debe atenderse a sus caracteres esenciales, sin que ello se vea afectado
por variaciones que sean prev isibles según su forma de reproducción, multiplicación
o propagación. Por otra parte, la estabilidad80, cuyas notas científicas c aracterísticas
se recogen en el ar tículo 12 del mismo cuerpo normativo, guarda relación con la
inalteración de estos caracteres esenciales de generación en generación y al final de
cada ciclo particular de reproducciones, multiplicaciones o propagaciones.
Por último está el req uisito de la denominac ión varietal81, en que no nos
detendremo s más allá de una corta defin ición en la m edida en que no es relevan te
para nuestra exposición. Al tenor de l artíc ulo 13 de la Decisión 345 de 1993, se
trata de una denominación que busca la identif icación de la vari edad, para lo cual la
normati vidad de este campo prev é una serie de requisitos, t ales como la prohibición
de regi strarla como marca. Mayores det alles se enc uentran en los artículos 13 del
Convenio U POV 1978 y 34 a 43 de la Resolución ICA 1893 de 1995.
De los anteriores seis requisitos nos detendremos en tres de ellos, que son
objeto de lo que se denomina el Examen Técni co de distintividad, homog eneidad y
estabilidad (DHE )82, obligatorio dent ro del trámi te de registr o e imprescindible par a
la conce sión del cert ificado –C OV-. Este examen es lle vado a cabo e n nuestro país
por el ICA, según los artí culos 2 y 3 del Decre to 533 de 1994, previo registro de
una muestra v iva ante la mism a, aunque existen mecanismos d e homologación o
ayuda de otros organismo s cuando no se tengan los med ios necesarios para r ealizar
79 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 2 5.
80 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., pp. 25-26.
81 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 2 6.
82 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 2 6.
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 147
la prueba en el caso de cier tos género s o especies. Nos inte resa dete nernos en
este asp ecto pues consi deramos que en este punto se evide ncia con total claridad
el carácter d el elemento normativo en sentido amplio q ue nos ocupa. Tratá ndose
de un análisis técnico y ci entífico, es necesario remitirse entonce s a conceptos
sumamente esp ecializados83 y a los result ados de exámenes realizados por expertos
en la mate ria para determi nar si se presentan o no estas carac terísticas.
La pregunta que surge es entonces la de c ómo e stablecer el dolo de una
perso na que no posea estos conoci mientos. Sin embargo, antes de tratar este
aspect o, lo qu e se ha rá al f inal del artícul o de la mano de ejemplos , vale la p ena
termi nar la exposición para establec er cuál es son los derechos que s e conce de
el Certifi cado de Obtent or Veget al (COV ) y que son obj eto de vulnera ción por la
conduc ta típ ica que se estudia. Claramen te, la otra cara de la moneda consiste
en las co nductas que p ueden d esplegar legítim amente los ter ceros sobre e stas
varie dades vege tales prot egidas.
Como lo explica Robl edo Del Casti llo84, el Co nvenio UPOV 19788 5 establece en
83 Esta informaci ón puede hallarse en el sig uiente en lace del sitio we b de la U POV (cons ultado 2 2 de
mayo): http:// www.upov.in t/resou rce/es/dus _ guida nce.html. Exist en en este enlace formul arios
y explicaci ones, como también listas de especi es re specto de las c uales ya se ha n est ablecido
direct rices o e xiste cono cimiento científi co, pero lo que es m ás import ante, un documento titulado
“Intro ducción genera l al ex amen de la distinción, la homog eneidad y la estabilid ad y a la elabor ación de
descri pciones arm onizadas de l as obtencion es vegetale s”, de fecha 19 de abri l de 2002 (Doc umento
TG/1/ 3), preparado por la ofi cina de la UP OV. No entra remos en los detalles d ebido a la co mplejidad
de la ma teria. Además, más que la c onfigurac ión d el tip o obj etivo (lo q ue es muy probab le qu e
se dé ya cuan do hay un cert ificado –COV- que cer tifique correct amente el cumplimi ento de estos
requisi tos), no s inter esa el conoci miento típico, para lo cu al no es n ecesario ser tan mi nuciosos.
84 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., pp. 26-27.
85 En el C onvenio UPOV 1991 se pr evé i gualmente una protec ción mínima y un a amp lia, pero más
evoluci onadas, q ue van hasta e l produc to termi nado (com o pueden serlo camisas hechas c on una
varied ad protegid a de algodó n). Sin embar go, recuérde se que este Convenio n o resulta a plicable e n
Colomb ia hasta tanto el país no hay a adher ido al mismo (au nque la Decisión 345 ti ene un sentido
similar ), ROBLEDO DEL CAS TILLO, PABLO FE LIPE, “Protecci ón de lo s derecho s de obte ntores d e varieda des
vegeta les en Colomb ia”, Op. Cit., p. 27. Como l o señala ROJA S MATHEUS , por mand ato del párr afo 5 del
artíc ulo 14 del Convenio UP OV 1991, la protección se ex tiende a varie dades deriv adas esencial mente
de la va riedad pro tegida, y so bre aquella s variedad es que no se d istingan c laramente d e la varie dad
protegi da o c uya prod ucción n ecesite el emple o repeti do de la varie dad prot egida, RO JAS M ATHEUS,
FERNAND A DEL VALLE, “Accion es legales en benef icio del obtentor de variedades vege tales en el Derecho
compar ado y venezola no”, Op. Cit., p. 102. La de finición de v ariedad esencial mente derivada que
proporc iona el ar tículo 3 d e la decisió n 345 de 199 3 es la sig uiente: “Se considera rá esencia lmente
deriva da de u na vari edad ini cial, aqu ella que se ori gine de ésta o de una varieda d que a su vez se
despren da princi palmente d e la prim era, conse rvando l as expresi ones de lo s caract eres esenc iales
que resul ten del genoti po o de la combinaci ón de genotipo s de la variedad or iginal, y aun, si se pu ede
148 El error sobre elemento s normativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
su a rtículo 5 (y similarment e, los artículos 23 a 27 de la Decisión 345 de 1993 86)
una protección mínim a obligatoria que los países deben asegurar, y que consiste en
la auto rización previa que los terc eros deben recibir del obtentor para llevar a ca bo
las siguientes conduct as con el material veget al de reprod ucción, multiplicación
o propag ación: la producc ión con fines comerciales, la pues ta en venta o
comerciali zación. Sin embargo, este es sólo un mínimo obl igatorio, pues tambi én
se prevé una protecció n amplia facultativa que se extiende h asta el produ cto de la
cosecha y que es aplicable en Colombia por virtu d de lo dispuesto en el literal i) del
artícul o 24 de la Decisión 34 5 de 1993.
Sin embargo exis ten excepciones a esta prote cción. El art ículo 13 del Decreto
ICA 1893 de 1995 señala que el derecho de obtentor no c onfiere la facultad de
impedir el uso de la variedad protegida cuand o est e se dé: i) en el ámbito privado, con
fines no comerciales; ii) a tí tulo experimen tal; y iii) para la obtención y e xplotación
de otra v ariedad.
Exis te o tra excepción imp ortante que es conoc ida como “el privilegi o del
agricultor ”87, con sagrada en el artícu lo 26 de la Decisión 345 de 1993 (y r eplicada
en e l artí culo la Resolució n ICA 189 3 de 199 5). En v irtud de dicha excepció n, no
se consider a qu e ex ista lesión a los derechos del obtento r por parte de quien
reser ve y si embre par a su pro pio uso, o venda como mate ria prima o alimento el
produc to obtenido del cu ltivo de l a variedad vegetal. L o que no es ab arcado por el
priv ilegio es l a utiliza ción comerc ial del ma terial de multiplic ación, reproducci ón o
propagación, incluye ndo plan tas enteras y sus p artes, d e las e species f rutícola s,
ornam entales y forestale s.
distin guir clara mente de la inicial , concuerd a con ést a en la expresión de los ca racteres esenciales
result antes del genotipo o de la combinació n de geno tipos de la primer a varied ad, salvo por lo q ue
respec ta a las diferen cias resul tantes d el proces o de der ivación”. E n todo c aso, consi deramos q ue
el tipo p enal requie re para su co nfiguraci ón que se tra te de la mism a variedad v egetal, y no b astaría
con una es encialment e derivada , pues conside ramos que de e ste modo se in curriría e n una analogí a
in malam partem.
86 Véase tamb ién el artículo 12 de la Resolu ción ICA 1893 de 1995, mucho más det allado en cuanto a los
actos pro hibidos a tercer os respecto del ma terial de repro ducción, prop agación o multi plicación de la
varied ad protegi da: “1 La producción , reproduc ción, mul tiplicació n o propa gación. 2 La prepar ación
con fine s de reproduc ción, multip licación o pr opagación. 3 La ofert a en venta. 4 La venta o cualqu ier
otro acto que implique la introdu cción en el merc ado d el mat erial de r eproducció n, pro pagación
o multiplic ación con fines comerc iales. 5 L a e xportaci ón. 6 La impo rtación. 7 La posesió n par a
cualqui era de l os f ines menciona dos en l os n umerales ante riores. 8 La utiliza ción comercial de
planta s ornament ales o parte s de plantas c omo materia l de multipli cación, con e l objeto de pro ducir
planta s ornament ales y fru tícolas o pa rtes de pl antas orna mentales, f rutícol as o flores c ortadas”.
87 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., pp. 28-29.
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 149
Sostiene sin embargo Robled o Del Casti llo88 que esta excepción no resulta
aplicable en Co lombia al estar prevista únicamente en la Dec isión 345 de 1993. En la
medida en que no se consagra esta excepción en el Convenio UP OV 1978, co nsidera
este a utor que la disposición comunitar ia es con traria a aquel cuerpo normativo, y
por aplic ación del criter io jerárquico deb e primar éste. I ncluso sostiene Ro bledo Del
Castillo que dicho pr ivilegio en los términos de la di sposición comunitar ia sobrepasa
los límites previstos en el C onvenio UPOV 1991 y que en la práctica acaba con to dos
los derechos del obte ntor, por lo que consider a que en caso de ad hesión de nuestro
país al Convenio UPOV 1991, resultará aplicable el privilegio del agricul tor con los
límites de este cuerp o normat ivo y no segú n lo dispuesto en el artículo 26 de la
Decisión 345 de 1993.
Otro aspecto importante tiene que ver con las licen cias, que al te nor de los
artícul os 29 de la Decisión 345 de 1993 y 55 y 59 de la Resolución ICA 198 3 de
1995, son el medio por el cual el obtentor concede a utorizaciones a terceros para
la exp lotación de una variedad. Las condiciones de la licen cia se est ablecen en u n
contrato, que ser á de adhe sión para el tercero. Por fuera de los límites impue stos por
estas con diciones existirá violación de los derechos del obtent or, p ero es de aclarar
que conce dida la licencia el no pago de las correspondie ntes regalías por el tercero
no configur a una v iolación de tales der echos sino simplemente un incumplim iento
contrac tual, como acertadamente lo pone de presente Ro bledo Del Castill o89.
Ahora bien, los artíc ulos 9 del Convenio UPO V 1978, 30 a 32 d e la Decisión 345
de 1993 y 56 a 59 de la R esolución ICA 1893 de 19 95, prevén lo que se de nomina
licencias oblig atorias o declaración de libre disponibilidad, y que se presentan cuando
el Estado90, con mir as a lograr una adecuad a explotación de una variedad protegida,
por razones de segur idad nacional o de interés público, declar a de libre disponibilid ad
dicha vari edad, previa compensa ción equitativa al obtentor. En tal caso, la autori dad
nacional c oncederá licencias de explot ación a terceros qu e ofrezcan gara ntías
técnicas suf icientes y se registren ante ell a p ara tal efecto. Sin embargo, ex iste para
88 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colombia ”, Op. Cit., p. 29. En sentido cont rario, como ya se dijo, la Corte Const itucional en
sentenc ia C-501 de 2014.
89 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 2 9.
90 En el caso colomb iano lo hace el Gobiern o N acional a través del Min isterio de Agri cultura, de
confor midad con e l artículo 56 de la Reso lución ICA 189 3 de 1995.
150 El error sobre elementos nor mativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derecho s de obtentores de variedades
esta declar ación un término máximo de dos años prorrog ables por una sola vez y por
igual tér mino, y condicionado a que subsistan las causas que m otivaron la mism a91.
¿A partir de qué momento comienza la pro tección leg al de los der echos del
obtentor? Un anális is de la normatividad revela que ello no ocur re sólo desde la
concesión del Cer tificado de Obtentor Veget al (C OV), pues el artículo 17 de la
Decisión 345 de 1993 prevé una protecció n pro visional mientras la solicitud se
encuentr a en trámite de r egistro. El Obtentor tendrá entonces una protección
completa9 2, a excepció n de la acción legal de daños y p erjuicios, que sólo puede
interpon erse a partir de la concesión del C ertificado. Sin embargo, como ya fue
anotado, consideramos que p ara efectos de la conf iguración del tipo penal es
necesari o que exista un certi ficado –COV- y que ademá s é ste constate realmente la
presencia de los requisitos le gales.
¿Y cuándo se da la termin ación de los derechos del obtentor? Robled o Del
Castillo93 se refiere a cuatro eventos que extinguen estos derechos, que son previstos
en el artí culo 23 de la Resolución ICA 189 3 de 1995: i) la decl aración de nulidad
del Certific ado de Obtentor Vegetal (COV)94; ii) la cancelació n del mismo95; iii) la
renuncia, ante el ICA p or medio escri to, a los derecho s por parte del obtentor; y iv)
el venci miento de los términos de p rotección, que e n Colombia es de 25 años para
vides, árboles forestales y fruta les, incluidos sus portainj ertos, y de 20 años para
las d emás especies9 6. E ste plazo se cuenta a part ir del o torgamiento del der echo.
91 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derecho s de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., pp. 29-30.
92 En p alabras de ROJAS MATHEUS , est a inclu ye, entr e otros aspecto s, los siguiente s: la posibilid ad de
solici tar la interru pción in mediata y defi nitiva de la conducta vulnera toria, la indem nización de los
daños y per juicios der ivados de la ac tividad il ícita y la dest rucción del material de re producció n, o de
los mater iales que se hubier en empleado par a multiplica r dicho material , además de las posibil idades
que exis ten en ciert os ordenami entos de imp oner penas pe cuniarias a l os infrac tores, o de pr oceder
al decomiso del mat erial, ROJAS MATHEU S, FERNAND A DEL VALLE, “Acciones lega les e n be neficio del
obtento r de varied ades veget ales en el De recho compa rado y venez olano”, Op. Cit., p . 103.
93 ROBLEDO DEL CASTIL LO, PABLO F ELIPE, “Pr otección de los derechos de obtentor es de varied ades veget ales
en Colom bia”, Op. Cit., p. 3 0.
94 Al re specto vé anse los artícul os 33 de la Deci sión 345 de 1993 y 24 de la Resolu ción ICA 1893 de
1995, dond e se establ ecen las cau sas que dan l ugar a la decl aratoria de nulidad.
95 Consúl tense los artícu los 35 de la Decisión 345 de 1993 y 26 de l a Resolu ción ICA 1893 de 1995.
96 Es de a clarar en este punto que el Decret o 26 87 de 200 2 ado ptó la du ración de la protecc ión
previ sta en el Con venio UPOV 1991, m odifi cando el t érmino inic ial p revisto en el artícu lo 7 del
Decre to 533 d e 1994.
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 151
Conclusiones
Así las cosas, t ras haber anal izado tant o el bien juríd ico como el tipo
objetivo, poniéndolos también en relación entre ello s, procedere mos a estudiar e l
conocimien to típi co reque rido de sde la tesis que adoptamos, muy cercana a las
ideas ex puestas por Día z y García Conl ledo97, con la importante y decisiva sal vedad
de que ent endemos la concienci a de la antijurid icidad como concienc ia de la ilicitud
específ icamente penal del comport amiento.
El criterio de Díaz y Gar cía Conlled o98 básicamente consiste en que tanto en
los elementos normativos como en los descripti vos (aunqu e en estos últimos no
se su elan plante ar tantos problemas), el sujeto debe conocer el sentido auténtico
del tipo, d e tal manera que p ueda cumplirse la función de llamada de atención de la
norma, que es lo fundame ntal. Así, el sujeto no deber á saber en abstract o cuáles
son las caract erísticas que confor man el elemento típico (refle xionar sobre los
términos legales), ni conocer el proceso por el cual concur re el elemento en el caso
concreto, ni las re glas constituti vas en virtud de las cuales adquiere su sentido. Sin
embargo, d ebe hacerse una p recisión: aunque no deba conocer esto s aspectos, del
desconocim iento de los mismos puede deri varse un error de tipo, siempre que tal
ignoranci a imp ida q ue el suje to co nozca la concurrencia en su conducta del elemen to
normati vo en todo su sentid o auténtico.
En cuanto al “er ror de subsunci ón”, esta expresión puede resultar equívo ca
y por ell o Díaz y García Conlledo prefiere hablar de “error s obre la definici ón del
concepto”9 9. Al respecto, es te autor plantea que dicho supu esto se presenta cuando
el sujeto c onoció la concurren cia en su c onducta d el elemen to típico e n todo su
sentido, pero pes e a ello considera que su conducta no está abarcada por el tipo
penal pues se enc uentra en un error sobre el concepto empleado en el mismo (en
abstracto). Para que se presente esta clase de error no es nece sario que el sujeto lleve
a cabo un proceso refl exivo de subsunción en el tipo, ni que se tenga conocimien to
del tipo. En cuanto a sus efectos, se estima a certado lo expres ado por Díaz y García
Conlledo: s i bien el error de subsunción será normalmente irrelevante, su existencia
puede conducir a que el sujeto no reconozca qu e su conduc ta es proh ibida, con l o
que puede dar pie a un error de prohibición100.
97 DÍAZ Y GARCÍ A CONLLEDO, MI GUEL, El error sobr e elementos normativos del tipo p enal, Madrid, La Ley, 200 8.
98 Díaz y G arcía Conll edo, pp. 378- 380.
99 Díaz y G arcía Conll edo, pp. 380 -387.
100 D íaz y García Conlledo, p p. 381-382.
152 El error sobre elementos norm ativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derechos de obten tores de variedades
Ahora bien, Tenemos que, en palabras de la sentencia C-501 de 2014, “el
delito de usurp ación de derechos de obtentore s de var iedades vegetale s ti ene
lugar, cuando el citado dere cho se usurpa fraud ulentamente, es decir, cuando
una persona s e apodera del iberadamente, de man era contraria a la verdad y a la
rectit ud, de derechos de obtentor de vari edad vegetal que se encuent ran protegidos
legalme nte, haciendo un uso y aprovechamien to indebido de los mismos”.
De en trada dos dudas nos vienen a la mente cuando nos preguntamos por el
conocimien to que debe tener el sujeto para actuar con dolo respecto de esta conducta:
i) ¿el verbo re ctor y el adverbio que lo ca lifica (“usurpar f raudulentamente”)101 har ían
de este tipo uno de aquellos en los que el conocimiento típico resulta impos ible de
diferenc iar de la con ciencia de la antijuridicidad?; y ii) ¿específicam ente qué debe ser
conocido por el sujeto par a afirmar que sabía que su conduc ta se realizaba respe cto
de una materia vege tal pertenecien te a una variedad vegetal pr otegida legalmente?
El primero de los ante riores interrog antes puede ser resuelto más rápidamen te,
si se par te de la postura ado ptada frente al s entido del error d e prohibición.
Entendi éndose e ste com o un error sobre e l carácter penalmente prohibi do de la
conduct a, es claro que ello no coinci diría exac tamente c on el co ntenido at ribuido
a la ex presión “usurpar fr audulentamen te” como “apode rarse delibe radamente, de
manera contraria a la verdad y a la recti tud”. E llo p or cuanto no consideramo s
que e l conocimie nto de l a sanción penal de estos co mportamien tos se en cuentre
lo suf icientemente difundida socialmente como para afir mar rotundamente l a
insepar abilidad del conocimi ento típico y la conciencia de la antiju ridicidad.
En cuan to al segundo, conside ramos que una vez establec ido el sentid o
materi al auténtico del tipo (lo que motiv a que el elemento sea recogido en el tipo),
estamo s en condicion es de señalar cl aramente los aspect os que debe abar car el
dolo del sujeto, con cuyo conocimien to de bería darse la f unción de llamada de
atenció n del t ipo. En este orde n de id eas, el individuo ha de ser consci ente, para
actuar dolos amente, de que la materia vegetal sobre la q ue rec ae su conducta
se encuentra protegida legalmente frente a acc iones com o la desplegada por él,
o lo que e s lo mi smo, que su acción respecto de dic ha materi a vegetal es il ícita.
En o tras pala bras, el sujeto ac tivo debe saber que c on su c onducta se enc uentra
apoderándose, mediante a ctos engañosos, contrar ios a la verdad y a la rec titud o
simplem ente ilícitos, de un derecho sobre esa varied ad vegetal qu e legítimame nte
perte nece a otro.
101 F rente a los ve rbos recto res conten idos en el seg undo inciso no se presen ta esta pro blemática .
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Desde el enfoque adoptado no es necesario que el sujeto sepa102 en abstracto
cuáles son l as característic as que conforman el e lemento típico (como la existenci a
de un certificado – COV- que oto rga los derechos a sobre dicha vari edad vegetal a
otro, por habe rse verificado el cum plimiento de ciertos requisitos103); ni que con ozca
los procedimient os por los cuales concurre el e lemento en el caso concreto (el
trámite de solici tud del c ertificado –C OV- y las carac terísticas que fueron verif icadas
en el examen correspondiente –DHE-); ni las reglas co nstitutivas en vir tud de las
cuales el elemento adquiere su sentido (la no rmatividad nacional e i nternacional
sobre la m ateria).
Así las cosas, el sujeto básic amente debe saber que con su conducta se
apodera ilegítimament e de un derecho aj eno (no es mene ster que sea consciente
de la identidad de su titular) sobre la materia ve getal104 objeto de su con ducta. En
definit iva, ha de ser consciente de que no tiene derecho a desplegar tal conducta,
en l a medida en que el derecho sobre esa variedad vegetal n o le per tenece. Es te
conocimien to d ebería permitir al hombre medio ideal tener concienc ia d e la lesividad
o contrarieda d socia l de su comporta miento, entendido como carga de antijuridicidad
material, l o que a su vez debería impulsar al indi viduo, si no a captar, por lo me nos a
reflexi onar o informarse sobre la antijuri dicidad formal de la condu cta (en un sentido
de antijuridicidad específicamente penal, como se considera que debe est imarse
cumplida l a conciencia de la antijuridi cidad).
En el caso de las demás modalidades tí picas que se encuentran recogidas en el
segundo incis o del artículo 306 del Cód igo penal, consideramos qu e n o es necesario
hacer mayore s a claraciones, más allá de anot ar que el sujeto no debe saber que con
su condu cta “usurpa”105 de un derecho aj eno sobre la variedad veget al en cuestió n
102 A unque vale la pe na aclarar que del desconoc imiento de est os aspectos pu ede deriva rse un error de
tipo, si empre que ta l desconoci miento impi da que el suj eto conozca la concurr encia en su co nducta
del elem ento norma tivo en tod o su sentido auténtico
103 B astante n ormal ser ía sin emb argo que e l sujeto a rribara a este con ocimiento por tener conciencia
de la ex istencia de un certifi cado –COV-, aunque ello no es i mprescindi ble, b astando a nuestro
juicio q ue sepa que l a materia vegetal hac e parte de una varied ad que es alg o así como un a “marca
regist rada”, en un sen tido vulga r.
104 “ El materi al de re producción o de m ultiplica ción vege tativa e n cualqui er forma ; el pro ducto
de la c osecha, incluido s pla ntas enteras y las p artes de las p lantas; y, t odo p roducto fabric ado
direct amente a pa rtir del p roducto de l a cosecha”, al tenor de ar tículo 3 de la Decisión 345 de 1993
de la Com isión del Ac uerdo de Car tagena.
105 A unque podría pensarse que las conducta s reco gidas en el segun do inc iso pu eden c onsiderars e
modalid ades de “usurpar fraudul entamente ”, en nues tra opi nión el conocimie nto típi co es e n este
caso di ferente.
154 El error sobre elemento s normativos del tipo penal: el caso de la usurpación de derech os de obtentores de variedades
(ahora tanto el material vegetal como los bienes fabricad os con el producto de
la cosecha), sino simplemente que su conduct a rec ae s obre material veget al o
productos derivados de una variedad vegetal objeto de usurpación. Es decir, que el
objeto de la conducta fue producido, cult ivado o distribuido sin tener d erecho a ello.
Ofrecemos a con tinuación tres ejemplos que pueden servir para ilustrar la
explicación precedente. Con ello se pretende aclarar cómo podría presentarse un error
de prohibición, uno de tipo y uno de subsunción que tiene relevancia como error de
prohibición, distinguiéndolo de otras posibles situ aciones irrelevantes a estos efectos.
Un erro r de prohibición se presentarí a a nuestro juicio cuando el sujeto no sea
consciente de que lleva a cabo una conduc ta prohibid a penalmente, pes e a tener
plena conciencia de la concurrenc ia del sent ido auténtico de los el ementos típicos
en el caso c oncreto. Así, un ejempl o sería aquel en el que el sujeto pide a un ami go,
quien ha adquirido licencias para cultivar una v ariedad protegida de rosa, que le
entregue materi al de reproducción de la misma co n el fin de cultivar la y vender
eventualm ente las flores sin tener que pag ar por ello al obtentor de dicha variedad el
valor de la respectiva licencia. El sujet o en este supues to tiene plena conciencia de
que no le pertenece, por no haber adquirido la licencia corresp ondiente, el der echo
sobre la variedad de l a que es parte el material vegetal que ha cultivado y que
comerciali za. No obstante, si el sujeto no es consciente de que al desplegar esta
conducta incurre en la real ización de un tipo penal, se encuentr a en nuestra opinión
amparado por un error de prohibición (que podr á ser ven cible o i nvencible de acuerdo
con las cir cunstancias del cas o).
Por otra par te, el error de tipo se present aría cuando el sujeto desconoce la
concurren cia del sentido auténtic o d e l os elementos típicos en el caso concreto. Ello
ocurrir ía, por ejemplo, cuando el sujeto er róneamente cree que no exis te un derecho
de un tercero sobre una variedad mejorada de a lgodón en la medida en que han
transcur rido ya veinte años desde su ot orgamiento. Si en realidad no ha transcur rido
este término del derecho otorgado al obtentor de esta var iedad, sino sólo 15 años
(lo que ign ora el sujeto), se prese nta un error de t ipo: el sujeto no sab e que se trata
de una var iedad protegida.
Finalmen te, un er ror de subsunció n que t iene relevancia c omo error de
prohibició n se presentaría cuando un sujeto, debido a una errónea interpretación
del tipo penal, considera que su conducta no puede subsumirse en el mismo, por
lo que sería atípica. Esta situac ión podría presentarse cuando el sujeto, t ras haber
recibido una asesoría jurídica deficiente, tiene la con vicción de que su conducta
de comer cialización de una variedad protegida de p alma africana, pese a constituir
Nuevo Foro Pe nal No. 85, julio- diciembre 2015, Univ ersidad EAF IT 155
una inf racción del derecho de propied ad industrial, no e s típica. Su razon amiento se
basa en que según su ases or, a l incluir el tip o la expresión “protegidas l egalmente”,
sólo castiga conductas referidas a var iedades vegetales que han sido objeto una
declaració n de libre disponibil idad por parte del Estado, de quien se debería obtener
la licencia de explot ación. Dado que el sujet o realiza la conduct a sobre una varieda d
vegetal protegida, pero cuyo dere cho de obten tor está en cab eza de un particular,
considera que su actuar no se encuentra penaliz ado.
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