Un error de primer orden: la interpretación del cuarto orden hereditario
| Autor | José Félix Escobar Escobar |
| Cargo | Doctor en Jurisprudencia y Colegial de número, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá |
| Páginas | 202-221 |
Doctor en Jurisprudencia y Colegial de número, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá. Abogado en ejercicio y árbitro inscrito en la Cámara de Comercio de Cali.
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Este es un artículo breve, pero con un propósito muy concreto: exponer el error que ha cometido una parte de la doctrina colombiana en materia de sucesiones, al intentar limitar la herencia por representación en el caso de los descendientes de los hermanos del difunto. Considero que las razones aducidas en soporte de esta interpretación son desacertadas, y no le hacen justicia a la historia de la representación, a una importante tradición doctrinal sobre este tema y tampoco a lo que motivó al legislador colombiano a reformar el régimen sucesoral mediante la Ley 29 de 1982. En consecuencia, haré un recuento tanto de la doctrina como de la legislación, con el fin de poner en descubierto la equivocación que comete aquella interpretación tendiente a limitar el derecho de representación en la línea colateral mencionada. Un efecto de la adopción de esta tendencia puede ser la comisión de graves injusticias en la práctica sucesoral colombiana.
1.1. Según el artículo 1051 del Código Civil, modificado por la Ley 29 de 1982, artículo 8º, "a falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos" (énfasis fuera de texto). En perfecta armonía con esta norma, el artículo 1043 (reformado varias veces, siendo la última modificación la contenida en la Ley 29 de 1982, artículo 3º) dice que "hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos" (énfasis fuera del texto).
1.2. La sana interpretación conduce necesariamente a afirmar que, a falta de otros herederos de mejor derecho, suceden al causante los hijos de sus hermanos, y los hijos de los hijos de sus hermanos, y así, ad infinitum.
1.3. Sin embargo, algunos autores han resuelto interpretar literalmente el texto del artículo 1051 para afirmar que el cuarto orden hereditario perece irrevocablemente en los hijos de los hermanos del causante. Lo cual ataca de raíz la institución de la representación sucesoral y constituye, por lo mismo, un error grave e inaceptable.
2.1. La institución de la representación herencial cuenta con una larga y respetable historia en el Derecho Privado. El origen de la institución se fundamenta en una observación de profunda raigambre humanitaria. Al dolor de la pérdida de los seres queridos no debe sumarse la desprotección material Page 203 que acarrea para los parientes la supresión de la legítima expectativa a heredar el patrimonio de los ancestros. Para evitar la ocurrencia de casos extremos y desalmados es que, de viejísima data, se estableció en el Derecho Occidental que la representación sucesoral, en la línea de los descendientes directos y en la de los hijos de los hermanos, se extiende indefinidamente. El Código Civil colombiano, recogiendo esa larga tradición, lo afirma en su artículo 1043 de manera clara, palmaria, tajante y contundente: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos" (énfasis fuera del texto).
2.2. En la evolución del Derecho romano, la noción de la representación hereditaria llegó a adquirir perfiles definitivos, aunque no se la identificaba con su nombre actual. Al mismo tiempo que se consolidaba la noción patrimonial de la familia, por ser un importante centro de actividad económica y de formación de riqueza, el Derecho romano fue asegurando la continuidad de la posesión de ese patrimonio, mediante el reconocimiento de derechos hereditarios a descendientes y colaterales. En las Instituciones de Gayo (3.2) se dice lo siguiente sobre el tema:
Se consideran herederos suyos o de propio derecho los descendientes que estaban bajo la potestad del difunto en el momento de su muerte; por ejemplo, el hijo o la hija, el nieto, nieta, bisnieto o bisnieta por línea masculina, sin que haya diferencia entre los naturales y adoptivos. Sin embargo, el nieto, la nieta, el bisnieto y la bisnieta se consideran herederos suyos tan solo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por fallecido, bien por otro motivo, tal como la emancipación; porque si en el momento de la muerte el hijo se encuentra bajo la potestad del difunto, el nieto, hijo de aquél, no puede ser heredero suyo. Lo mismo debe entenderse de los demás descendientes1.
2.3. Al respecto el romanista colombiano Hernán Valencia Restrepo manifiesta:
La representación sucesoria [...] casi no fue desarrollada por la jurisprudencia: los hijos pueden suceder ocupando el lugar de su padre (Cfr. I., 3.1.6.), derecho que Justiniano extiende a los sobrinos. [...] Si uno de los hijos había premuerto (muerto antes que el de cuius), sus hijos, esto es, los nietos del difunto por línea masculina y la nuera sometida a potestad marital, adquirían la subjetividad jurídica y recibían Page 204 la cuota de herencia que habría correspondido a su padre o marido, si hubiese sobrevivido. (1986: 389)
2.4. En las Institutas de Justiniano se establece que los hijos pueden reemplazar a sus padres en causas sucesorales y que también ocurre esta representación en la línea descendente de los hermanos y hermanas2.
2.5. Joaquín Escriche, prestigioso jurista español de mediados del siglo XIX, presenta así el tema de la representación sucesoral:
El derecho en cuya virtud una persona viva toma el lugar y ejerce las acciones y derecho de una persona muerta; y contrayéndonos más a la materia de sucesiones a que particularmente se refiere, es el derecho de suceder en una herencia, no por si sino por la persona de otro que ya ha muerto; o bien: una ficción de la ley que produce el efecto de hacer entrar a los representantes en el grado y derechos del representado, es decir, en los derechos que el representado tendría si viviese. (1851: 1437)
2.6. Es sabido que nuestro Derecho civil en buena medida proviene, a través de Chile, del Código Civil francés expedido en 1804 bajo el régimen de Napoleón Bonaparte. Los civilistas franceses del período clásico guiaron y moldearon nuestro Derecho privado. Es constante encontrar en dichos autores claras referencias a la existencia del derecho de representación sucesoral y a su vigencia indefinida en ciertas líneas.
2.7. Así, Colin y Capitant llaman "colaterales privilegiados" a "los hermanos y hermanas y descendientes de ellos". El Derecho europeo, influido por el Código de Napoleón, aceptó que no todos los colaterales podían concurrir a la sucesión del causante y, por regla general, limitó la vocación herencial a los hermanos y a sus líneas descendentes. En cuanto a la representación, estos autores manifiestan:
"La determinación del grado [en una sucesión] puede complicarse por la representación, puesto que cada heredero puede ocupar el grado que le corresponde, ya por sí propio, ya por representación.
Venir a la sucesión por su propio derecho, es venir al grado que se ocupa por sí mismo, suo nomine. Así los dos hijos de un padre muerto ocupan por sí mismos el primer grado entre sus descendientes.
Por el contrario, vienen por representación algunos, capaces de suceder, que ocupan el lugar que habría ocupado el difunto, si hubiera Page 205 sobrevivido al difunto, otro sucesible premuerto de los que ellos proceden. Por ejemplo, el de cujus ha dejado un hijo vivo y dos nietos procedentes de un hijo premuerto. La ley llama a estos nietos a la sucesión. Vienen a ella en representación de su progenitor premuerto.
[...]
El Código civil [...] [e]stablece la representación que satisface indudablemente un sentimiento de humanidad, reparando en lo posible el perjuicio que la muerte prematura del causante debería originar a los huérfanos. Sin embargo, llevando la idea hasta sus últimas consecuencias lógicas ¿hará funcionar la representación en todos los órdenes de herederos? No. El Código modera los efectos de la idea de representación, combinándola con uno de los principios directores de su sistema de transmisión, a saber, que conviene regular el orden presunto de las afecciones del de cujus. Por un análisis psicológico muy rudimentario, y en virtud de una presunción que ciertamente suele ser arbitraria (como todas las presunciones), considera que sólo en ciertos órdenes de parientes muy próximos, la afección que se tenía por un difunto, se tiene también por su descendencia, y que no sucede lo mismo en los otros órdenes de parientes.
De ahí las distinciones establecidas por los artículos 740, 741 y 742. La representación se establece en el orden de los descendientes (art. 740), y en el de los colaterales en favor de los hijos y descendientes de los hermanos y hermanas del difunto, de tal suerte, que los nietos y nietas del difunto, nacidas de un hermano o hermana premuertos, vendrán a la sucesión en concurso con un hermano, su tío, o una hermana superviviente, su tía (artículos 742). En los dos órdenes, la representación tiene lugar hasta el infinito, es decir, que no solamente los herederos del segundo grado están admitidos a representar los del primero que han desaparecido y de los cuales descienden, sino que los del tercero pueden representar, dado caso, a los del segundo, y, por tanto, a los del primero, puesto que estos últimos los representan a su vez. (1927: 30 y ss.) (énfasis fuera del texto)
2.8. Por su parte los Hermanos Mazeaud apuntan sobre el particular:
La proximidad de grado llevaría a negarle la sucesión al hijo de un hijo premuerto del de cujus, cuando este último dejara otros hijos suyos vivientes. La representación evita ese resultado: los descendientes del sucesible premuerto representan a éste.
Esfera de la...
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