Escudo y espada: Explorando el papel del derecho internacional en la construcción de la guerra
| Autor | René Urueña |
| Páginas | 261-292 |
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Escudo y espada:
Explorando el papel del derecho internacional
en la construcción de la guerra
René Urueña
I
Dos temas han tradicionalmente ocupado la atención del derecho inter-
nacional: el primero es el comercio, cuya regulación ha dado origen a una
vasta red de normas, principios e instituciones que conforman una parte
importante de lo que se entiende por la disciplina en la actualidad. El
segundo es la guerra: la legalidad del uso de la fuerza armada es uno de
los temas clásicos que han ocupado al derecho internacional desde sus más
tempranos orígenes.
Este énfasis no es de extrañar. El comercio y la guerra son dos momentos
de contacto internacional extremo; son, tal vez, los principales momentos
“internacionales” de una comunidad organizada bajo la forma de Estado-
nación. De una parte, la necesidad de suplir necesidades económicas que
no pueden ser suplidas con la producción nacional lleva a que los Estados
miren hacia afuera y se vean obligados a comerciar con otros. Esas relacio-
nes comerciales, que ocurren fuera del ámbito de aplicación del derecho
nacional, serán por tanto reguladas por el derecho internacional.
A su vez, esos mismos Estados querrán, a veces, tomar por la fuerza los
recursos por los cuales no pueden o no quieren pagar. También querrán
expandir su área de inuencia política o querrán imponer una cierta forma
de ver el mundo a otros, y esos otros querrán, por supuesto, impedir que
se les quite lo que consideran suyo, o querrán resistir que se les imponga
una visión del mundo que consideran ajena. En esas ocasiones se desatará
un conicto armado de carácter interestatal, el cual no puede ser regulado
por el derecho nacional de uno ni otro de los Estados en conicto. Por tal
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motivo, el conicto armado entre Estados está también sujeto a la regula-
ción del derecho internacional.
Sin embargo, en la actualidad, la mayoría de las hostilidades armadas no
toman la forma de conictos interestatales, sino ocurren en el contexto de
conictos de carácter no internacional: esto es, enfrentamientos armados
en los que no se oponen dos Estados, sino grupos armados dentro de un
Estado en particular. El conicto en Colombia es un ejemplo de este tipo
de conicto armado, como también lo fue el conicto en Sri Lanka, entre
otros1. A pesar de que estos eventos ocurren al interior de un Estado sobe-
rano, el derecho internacional también los regula, y debe interactuar con el
derecho nacional del respectivo Estado.
Las anteriores hipótesis demarcan, en términos generales, las diferentes
áreas de aplicación del derecho internacional a la guerra. De una parte, la
legalidad de recurrir a la fuerza armada está determinada por un conjunto
de normas conocidas como ius ad bellum. A su vez, la legalidad de las con-
ductas al interior del conicto armado (sea este de carácter internacional o
no internacional) están reguladas por el denominado ius in bello (o derecho
internacional humanitario). Las doctrinas básicas de cada uno de estos
regímenes son exploradas en otro lugar del presente volumen2.
Este capítulo complementa tal exposición, y propone reinterpretar algu-
nas de las premisas de la visión tradicional de la relación entre guerra y
derecho internacional. Especícamente, propone que la guerra es, en reali-
dad, una institución jurídica. Así, cuestiona la visión tradicional del derecho
de la guerra según la cual ésta es un fenómeno prejurídico, el cual es después
regulado por el sistema legal. Este texto sugiere que lo contrario es cierto:
mientras que la violencia es, por supuesto, una realidad que existe al margen
del derecho, la guerra es una creación jurídica, y tiene sentido solamente en
el marco del derecho. Por lo tanto, es incorrecto pensar que en la guerra no
hay posibilidad de derecho.
El argumento es presentado en tres partes: la primera parte presenta la
visión tradicional de la relación entre derecho internacional y guerra. Esta
visión es explorada a través del axioma de la separación estricta entre ius ad
bellum y ius in bello, cuyos orígenes son rastreados hasta la obra de Alberico
Gentili y de Hugo Grocio. La segunda parte cuestiona el consenso actual y
1 Para una introducción al conicto en Sri Lanka véase: M.R. Narayan Swamy, e Tiger
Vanquished: ltte’s Story, Nueva Delhi, Publications, 2010, pp. -. Una narrativa
fascinante desde la cción es la de Fernando Lal Keerthie, Waves of Tears: A Sri Lankan
Tragedy, Colombo, Richmond Publishers, 2010.
2
Véase: Nicolas Letts, “El uso de la fuerza en derecho internacional”, en este volumen.
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explica el proceso de constitución jurídica de la guerra. La tercera sección
explora las consecuencias de tal proceso, desde dos perspectiva diferentes:
la del ius ad bellum, a través del caso de la llamada “guerra contra el terro-
rismo”, y la del ius in bellum, mediante el conicto armado en Colombia. El
último acápite concluye.
L :
ius ad bellum/ius in bello
La visión tradicional de la relación entre derecho internacional y guerra
está basada en la premisa de que esta última es un hecho extrajurídico;
esto es, que la guerra existe al margen del derecho. Esta idea es elaborada
y transmitida a través de uno de los axiomas centrales del derecho inter-
nacional aplicable a los conictos armados: la división estricta entre el ius
ad bellum y el ius in bello. Esta división constituye una de las estructuras
básicas del derecho de la guerra contemporáneo, y es a su vez uno de los
vehículos centrales para perpetuar la idea que la guerra no es, en realidad,
una construcción jurídica.
Ahora bien, ¿en qué consiste esta idea de la división estricta? Pues
bien, según la teoría tradicional, la discusión en el ius ad bellum nos ayu-
dará a determinar si un conicto armado se ajusta o no al derecho3. Esta
determinación dependerá del carácter internacional o no internacional del
conicto. En el caso de los conictos internacionales, el análisis de ius ad
bellum estará íntimamente ligado a la prohibición del uso de la fuerza con-
tenida en el artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas; por ejemplo,
si queremos saber si la acción armada de Estados Unidos en contra de Irak
en el 2003 fue legal, debemos analizar si la misma fue tomada en violación
de las normas aplicables a la legítima defensa4, o si siguió los lineamien-
tos del sistema colectivo de seguridad establecido por el Capítulo del
mismo instrumento5. Por su parte, en el caso de conictos de carácter no
internacional, el criterio para determinar la legalidad del uso de la fuerza
será el derecho nacional del Estado donde ocurre el conicto6; por ejemplo,
3
Véase: Christine D. Gray, International Law and the Use of Force, tercera edición,
Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 1-29.
4 Véase: ibídem, pp. 114-164. También: Yoram Dinstein, War, Aggression, and Self-defence,
Nueva York, Cambridge University Press, 2012.
5
Véase: ibídem, pp. 167-192. También: Erika de Wet, e Chapter VII Powers of the
United Nations Security Council, Oxford, Hart, 2004.
6
François Bugnion, “Jus Ad Bellum, Jus in Bello and Non-international Armed Conicts”,
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