¿A quién le habla la Corte Constitucional colombiana? El juez y el auditorio universal
| Autor | Pedro Antonio García Obando/Javier Orlando Aguirre Román/Mauricio Albarracín Caballero |
| Cargo | Profesor Titular de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander/Profesor Asistente de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander/Abogado de la Universidad Industrial de Santander |
| Páginas | 80-95 |
¿A quién le habla la Corte Constitucional colombiana? El juez y el auditorio universal1
Who does the Constitutional Colombian Court address to?
The Judge and the Universal Audience.
¿A qui parle la Cour Constitutionnelle Colombienne?
Le juge et le auditoire universel
Pedro Antonio García Obando2
Javier Orlando Aguirre Román3
Mauricio Albarracín Caballero4
- Este artículo fue recibido el día 10 de febrero de 2009 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria No. 9 del 24 de junio de 2009.
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-Por favor, ¿querría decirme si... -empezó en voz alta, mirando algo cohibida a la Reina Roja. -¡No hables hasta que alguien te dirija la palabra! -la interrumpió bruscamente la Reina. -Pero si todo el mundo siguiera esa regla -objetó Alicia, que estaba siempre dispuesta a discutir un poco -y si usted sólo hablara cuando alguien le hablase, y si la otra persona estuviera siempre esperando a que usted empezara a hablar primero, ya ve: nadie diría nunca nada (Caroll, 2006, p. 168).
Algunas teorías jurídicas se podrían identificar con la Reina Roja que le habla a Alicia. La disociación entre quien tiene el poder de decir el derecho (el soberano) y el receptor de la norma (quien debe obedecerlo) es una de las consecuencias del positivismo. Pensar que el derecho está aislado de la sociedad y que la única función de ésta es obedecerlo, es una tesis rechazada por Perelman (1988, p. 96), razón por la cual él hace parte de la revuelta antipositivista5. En efecto, según Perelman (1988, p. 231): "en una sociedad democrática, es imposible mantener la visión positivista según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no sólo impuesto por medio de la coacción". Hacia mediados del siglo XX, el filósofo y jurista Chaïm Perelman retomó el carácter amplio que Aristóteles le había dado a la lógica y señaló que, en materia de derecho, las decisiones de los jueces estaban más encaminadas a la persuasión que a la demostración. En Colombia, el cambio sustancial de la Constitución de 1991, junto con los cambios históricos
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del siglo XVIII que instauraron la obligatoriedad de motivar las decisiones judiciales, han llevado a un estudio de la obra de este autor y de las implicaciones de sus planteamientos en el orden de lo jurídico.
La teoría de la argumentación de Perelman viene a señalar una vez más la obligación que tiene el juez de justificar razonablemente sus decisiones a partir de los componentes que abarca toda decisión judicial. En este sentido, junto con las premisas de la argumentación y las técnicas argumentativas empleadas en todo proceso argumentativo, Perelman hace gravitar en el concepto de auditorio el modelo de sociedad que debe tener en cuenta el orador (léase juez) al momento de tomar sus decisiones. Esta idea de auditorio es de por sí bastante compleja, como mostraremos en el siguiente apartado. Sin embargo, deudora como lo es de la retórica aristotélica, la teoría de Perelman no podía pasar por alto este concepto, uno de los más ricos pero también uno de los más complejos de su teoría y sin el cual una teoría de la argumentación jurídica sería incompleta. En efecto, ¿cómo ignorar la idea según la cual todo orador debe tener en mente un auditorio al cual se dirige y del que espera la adhesión a las tesis que se le presentan? Como se recordará, Aristóteles determina tres formas de argumentación a partir de la idea de auditorio, valga decir, el discurso epidíctico dirigido en el ágora; el discurso deliberativo de las asambleas; y el discurso forense o legal que se expresaba en los tribunales. Cada uno de estos tres discursos, como queda dicho, es una función del auditorio.
Ahora bien, si trasladamos la idea de discurso forense o legal, tal y como lo llamaba Aristóteles, a nuestra realidad democrática, bien vale la pena preguntarnos por la idea de auditorio que está presente en los jueces constitucionales al momento de proferir sus fallos; pues si como dijimos, es deber del orador adaptarse al auditorio, tal adaptación debe revelarse cuando, en el ejercicio democrático de la participación, la sociedad reclama que los fallos de los jueces sean acordes a las necesidades y a las exigencias de justicia que demanda un determinado grupo de personas de esas misma sociedad.
En este avance de investigación que ahora presentamos examinaremos, a partir del caso particular de los movimientos de género, cómo el auditorio al cual se dirigían los jueces en decisiones pasadas no es el mismo que hoy se ha configurado a partir de los movimientos que reclaman igual tratamiento a la diversidad sexual, y cómo, en este sentido, se ha configurado un auditorio universal que atiende a
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requerimientos de justicia y equidad amén de las nuevas realidades nacionales e internacionales en cuestiones de género.
El espectro de la aplicación de este artículo de investigación podría ampliarse a otros casos en los cuales se avienen nuevas realidades y comprensiones de la igualdad, por ejemplo, en temas como el aborto y la salud. Por lo tanto, deberá entenderse esta presentación como una aproximación teórica y práctica a un tema que hoy aparece con el nombre de nueva retórica o teoría de la argumentación, y a uno de los conceptos más importantes dentro de esta teoría: el concepto de auditorio.
El análisis que aquí adelantaremos puede incluirse en la perspectiva de los llamados "hard cases". Estos casos, de "penumbra" o "difíciles", pueden ser asumidos como casos de colisión entre principios (Dworkin, 1997), como casos de ponderación (Alexy, 1997), o simplemente como casos "fáciles" en los que se hace necesaria la discrecionalidad de los jueces (Hart, 1997). En estas tres posibilidades de análisis de los casos difíciles hay un alto nivel de imponderabilidad, debido en gran medida a los ejemplos que se suelen usar en el marco de estas teorías y a las concepciones epistemológicas subyacentes a sus enfoques. La opción teórica de Duncan Kennedy (1999), para quien el juez tiene en mente una decisión judicial de manera anticipada a la permitida en las leyes, puede también incluirse como un ejemplo del tema de las decisiones judiciales y puede por ello mismo rivalizar también con la teoría de la argumentación jurídica de Perelman, para quien el auditorio es elemento fundamental de la argumentación de los jueces.
Ahora bien; ¿Cómo determinar que no hay propiamente discrecionalidad en los jueces, a la manera como sugiere Hart, pero que tampoco la ley colisiona por principio con la decisión a la que quiere llegar el juez, como sugiere Kennedy (1999), sino que es el auditorio la fuente última de la decisión judicial? Estas preguntas pasan por esta otra: ¿Cómo determinar si un auditorio, universal o particular, acepta tales premisas como puntos de partida de una argumentación?
Sabido es que la teoría de la argumentación de Perelman es una teoría descriptiva, es decir, una aproximación teórica y empírica a los procesos argumentativos, ora a partir del análisis de las premisas de la argumentación, ora a partir del análisis de las
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técnicas argumentativas empleadas en los discursos. No obstante, esta teoría tiene un elemento prescriptivo: el orador debe adaptarse al auditorio; de lo contrario, su discurso no tendrá ningún efecto. Pero de nuevo, ¿cómo saber cuáles son las premisas que acepta el auditorio a partir de las cuales el juez debe proyectar sus fallos?
Expresada de esa manera, una exigencia como ésta puede muy bien servir para apoyar cualquier decisión, pues sólo bastaría argumentar que el auditorio estaba dispuesto a aceptar tales puntos de partida y no otros. Pero, así las cosas, resulta a todas luces claro que todo fallo quedaría inmune a la crítica bajo esta idea de auditorio. Perelman es claro en establecer que el auditorio es una representación hipotética del orador que no se relaciona, como mostraremos ahora, con el conjunto de personas reales afectadas directamente en una argumentación. Como veremos en el análisis que nos compete, aquello que ha cambiado con respecto a la diversidad sexual no es otra cosa que un cierto activismo político que ha permitido a los jueces y a la sociedad en general valorar los derechos de una comunidad específica, comunidad que antes no aparecía como representación mental en la ciudadanía y hasta en los mismo jueces por diversas razones. Pero, además, ciertas leyes de orden global que obligan a los países a comprometerse con principios de orden universal, han ido generando representaciones nuevas, que luego, no pueden ser desconocidas ni por la sociedad ni por quienes deben velar por la igualdad en ella, por ejemplo, las cortes constitucionales.
Como se advierte en la obra de Perelman (1997), la retórica es el arte de persuadir y convencer6. Por esta razón, Perelman (1988, p. 139) ha afirmado que el objeto de estudio de la nueva retórica es "el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesión de los espíritus a tesis que se presentan para su asentimiento". Esta rehabilitación de la retórica hace parte del proyecto de Perelman en relación con la razón práctica y con su recuperación de un método para discutir sobre los juicios de valor. La razón práctica no puede ser deducida por la lógica formal, lo cual no significa que ésta deje de ser razonable. Lo razonable no es idéntico a...
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