La iniciativa privada en las concesiones de infraestructura y servicios públicos
| Autor | Juan Carlos Expósito Vélez, Jorge Enrique Santos Rodríguez |
| Páginas | 85-154 |
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REV I S T A D IGI TAL D E DE R E C H O AD MINI STRAT IVO, N.º 3, S E G U N D O SE M E S T R E /2009, PP . 81-150
La iniciativa privada
en las concesiones de
infraestructura y servicios
públicos
JU A N CA R L O S EX P Ó S I T O VÉ L E Z Y
JO R G E EN R I Q U E SA N T O S RO D R Í G U E Z 1
SUMARIO
Introducción: el paso de la obra pública a la infraestructura pública y el interés
de inversión de los particulares. I. Las reglas fundamentales de la iniciativa
privada en la formación de contratos de concesión de obra pública. A. Natu-
raleza y alcance de los documentos de iniciativa privada. B. Procedimiento
administrativo para la presentación y estudio de la iniciativa privada. 1. Pre-
sentación de la iniciativa del particular del proyecto de concesión: el conte-
nido específico de la oferta de iniciativa privada. a. La descripción de la obra.
b. La prefactibilidad técnica de la obra. c. La prefactibilidad financiera de la
obra. d. La evaluación del impacto ambiental de la obra. e. Otros elementos
adicionales exigidos en el reglamento. 2. Estudio y análisis de la oferta de ini-
ciativa privada por parte de la entidad estatal concedente: la determinación
de la viabilidad de iniciar el procedimiento de selección y de celebrar el con-
trato. a. La determinación de la autoridad pública competente para tramitar el
procedimiento. b. El problema de los términos: oportunidad para el trámite y
definición del procedimiento ante la entidad estatal concedente. c. El estudio
de la oferta de iniciativa privada por parte de la entidad. d. La decisión de la
entidad estatal concedente frente a la oferta de iniciativa privada presentada.
e. La publicidad de la documentación presentada por el oferente de iniciativa
privada. 3. La planeación o preparación del procedimiento de selección y del
contrato: la configuración definitiva de las características del proyecto y del
1 Jorge Santos Rodríguez: magíster en derecho administrativo de la Universidad Externado
de Colombia. Correo electrónico: jorgesantos@cable.net.co. Juan Carlos Expósito: doctor
en derecho admin istrativo de la Universida d Autónoma de Madrid. Corre o electrónico:
juan.exposito@uexternado.edu.co.
Juan Carlos Expósito Vélez y Jorge Enrique Santos Rodríguez
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contenido y régimen del contrato. 4. Iniciación y trámite del procedimien-
to de selección: la selección definitiva del concesionario de obra pública.
5. La definición del procedimiento de selección y la situación jurídica del
oferente de iniciativa privada. C. La posibilidad de vincular contratos de con-
cesión existentes al proyecto de iniciativa privada. II. La iniciativa privada en
otros contratos de concesión
RESUMEN
Teniendo en cuenta la renovada y creciente importancia que ha tomado la
iniciativa del sector privado en el desarrollo de infraestructuras públicas y
en la prestación de servicios públicos, especialmente por los incentivos que
para el efecto ha creado el legislador, en este estudio se pretende abordar los
diversos aspectos del novedoso régimen jurídico de la celebración de contra-
tos de concesión como consecuencia de una idea o iniciativa del particular y
no producto de la definición de la necesidad por parte de la administración,
haciendo especial énfasis en los requisitos para la celebración de contratos de
concesión de obra pública, pero sin olvidar la forma en que el mecanismo de
la iniciativa privada se aplica al sector de los servicios públicos, cuando éstos
requieren de un contrato de concesión para ser prestados.
Palabras claves: iniciativa privada, concesiones, infraestructuras públicas, servi-
cios públicos
TH E P R I V A T E INI TI ATI VE IN P U B L I C I N F R A S T R U C T U R E A N D
P U B L I C UT IL IT IE S C O N C E S S I O N S
ABSTRACT
Given the renewed and growing importance of the initiative of the private
sector in developing public infrastructure and public utilities, especially as a
consequence of the incentives created by the law, this study intends to address
the various aspects of the new legal framework for the formation of conces-
sion contracts as a result of a particular initiative or idea and not as a product
of the needs defined by the Administration, with a particular emphasis on
the requirements for the formation of public works concessions, but without
forgetting how the mechanism of private initiative applies to public utilities
when they require a concession contract to be provided.
Keywords: private initiative, concessions, public infrastructure, public utilities
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INTROD UCCIÓN: EL PASO DE LA OBRA PÚB LICA A LA
INFRAE STRUCTURA P ÚBLICA Y EL INTERÉS DE INVERSIÓN
DE LOS PARTICULARES
Desde un punto de vista tradicional, en el derecho administrativo la obra pú-
blica ha sido definida por la doctrina como “el bien construido o realizado por
el Estado, directa o indirectamente”2, refiriéndose tanto a bienes del dominio
público del Estado como a bienes de su dominio privado, y considerándose
un auténtico servicio público a cargo del Estado3.
En estricto sentido, tradicionalmente se ha entendido que la obra pública
se refiere exclusivamente a la construcción de bienes por parte del Estado.
Sin embargo, se ha entendido, y así lo hace el ordenamiento jurídico colom-
concepto de obra pública se encuentra relacionado con el de trabajos públicos
que, desde un punto de vista amplio, comprende tanto la construcción de la
obra como su mantenimiento, reparación o modificación, e inclusive cobija
la destrucción de una cosa.
A lo anterior debe agregarse que, de conformidad con el artículo 3.º de la
misma Ley 80 de 1993, la finalidad de la contratación estatal es la adecuada y
eficiente prestación de los servicios públicos, por lo cual, para considerar co-
mo pública una obra, ella debe tener una vinculación con el servicio público,
independientemente de que la ejecute la administración o un particular.
En consecuencia, a la luz de la ley colombiana, cuando se habla de obra
pública debe entenderse que se está hablando de la construcción, manteni-
miento, reparación, modificación o destrucción de un bien inmueble por par-
te del Estado, es decir, de la realización de cualquier trabajo material sobre
bienes inmuebles, siempre que dicha obra se encuentre vinculada al servicio
público5.
2 MI G U E L S. M A R I E N H O F F . Tratado de derecho administrativo, t. III-B, 4.ª ed., Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1998, p. 516.
3 Cfr. JA I M E VID A L P E R D O M O . Derecho administrativo, 12.ª ed., Bogotá, Legis, 2004, p. 28.
4 El numeral 1 citado se refie re a los contratos de obra pública definiéndolo s como aquellos
cuyo objeto es “la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de
cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles”. El numeral 4, en cambio, concierne
a los contratos de concesión cuyo objeto es, según el texto mismo numeral, “la construc-
ción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio
o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación
o funcionamiento de la obra o servicio”.
5 En este sentido, EN R I Q U E SAY A G U É S LA S O . Tratado de derecho administrativo, t. II, 4.ª ed., Mon-
tevideo, Barreiro y Ramos, 1974, pp. 87 y 88 señala que “para que exista una obra pública
se requiere trabajo o labor de construcción, modificación, reparación o mantenimiento de
un bien inmueble […] supone, por tanto, la incorporación de algún elemento material al
bien inmueble o su modificación”.
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