De Italia a las Indias.Un viaje del derecho común
| Autor | Luigi Nuzzo |
| Cargo | Universidad de Lecce, Italia |
| Páginas | 88-126 |
Versión en italiano publicada en: Rechtsgeschichte: Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europaische Rechtsgeschichte. No. 12. [Traducción del original en italiano por Julio Gaitán Bohórquez.]
Estas páginas son el fruto de la generosa acogida sevillana de Carlos Petit, quien me ha permitido aprovecharme de su biblioteca y de sus competencias. A él va mi más sincero agradecimiento.
Profesor de historia del derecho medieval y moderno en la Universidad de Lecce. Ha desarrollado su actividad de investigación en el Max-Planck-Institut für europaische Rechtsgerschichte de Frankfurt. En las universidades de Barcelona, Sevilla, Madrid, Ciudad de México y California. Correo electrónico: lu.nuzzo@libero.it. Lecce-Italia.
Page 88
El desembarco del derecho común en las islas caribeñas junto a los primeros conquistadores se ha convertido en una imagen recurrente en la historiografía jurídica, casi una verdad compartida que historiadores y juristas desde no hace muchos años han comenzado a utilizar como prisma para la lectura de las experiencias jurídicas de la orilla occidental del Océano Atlántico. Se trata de una representación tranquilizante, no privada de utilidad, sugestiva y evocadora al mismo tiempo. ¿No viajaron a través del Atlántico leyes y textos jurídicos? ¿No desembarcaron con Colón notarios y hombres de leyes? Y, sobre todo, ¿no le dieron impulso los soberanos de Castilla, escuchando el grito de dolor de Montesinos, a una verdadera y propia struggle for justice, a una lucha por el derecho y por la afirmación de los valores cristianos?1 La representación de un derecho común europeo como derecho cristiano Page 89 romano, recibido "naturalmente" en las Indias, presenta desde luego innegables comodidades metodológicas e interpretativas. En primer lugar porque la historiografía jurídica ha encontrado en ella una respuesta satisfactoria a su propia ansiedad clasificatoria y ordenadora. Esta ha permitido efectivamente importar (o exportar) la noción calassiana de derecho común y con ella el tejido de correspondencias que relacionaban el ius comune con el ius propium, de proyectar aquellas categorías y aspiraciones más allá del océano, imaginando también en las Indias una entidad sistemática unitaria, orgánicamente construida y centrada, paralelamente a cuanto parecía acontecer en la respublica cristiana, sobre la relación dialéctica entre general y particular. Mientras que en Europa, y sobre todo en Italia, la historiografía jurídica ya desde hacía tiempo había sometido a discusión la representación del ius comune y del ius propium como sistemas legislativos vigentes que mediante la obra de los comentadores se habían fundido felizmente el uno en el otro, Francesco Calasso arribaba a Centro y Sur América y su lección era empleada (y usada) para la reconstrucción de la experiencia jurídica indiana.2 Se trataba de una narración que, presuponiendo un replanteamiento de las relaciones entre derecho común y derecho real en Castilla, aspiraba a reconducir la radical alteridad de aquella experiencia, precisamente mediante la relación entre ius commune y ius proprium, en el interior de una tradición común. Las Indias y, con anterioridad, Castilla, "se sitúan dentro de la unidad del sistema de la cristiandad",3 le pertenecían y compartían su experiencia jurídica y su dimensión espiritual. Su historia, incluida la castellana Page 90 por tanto, efectivamente no se habría desarrollado nunca por fuera de los límites culturales del derecho romano canónico y estaba marcada también por sus triunfos. De allí se derivaba una reformulación del orden de prelación de las fuentes jurídicas y la sustracción al derecho real de la calificación de ius commune. Este era sólo la expresión más alta del ius proprium, una lex generalis respecto a otras fuentes de nivel inferior, como fueros y costumbres, a las cuales se contraponía el derecho romano canónico en función del derecho común y que, junto a este último, con la incorporación de las posesiones de ultramar a la Corona de Castilla, había entrado automáticamente en vigor también en los nuevos territorios.4
La extensión del derecho de Castilla a las Indias, ha escrito el historiador chileno Barrientos Grandón, por lo tanto, no debe ser leída como simple aplicación de la legislación real castellana, sino como proyección del sistema ius commune - ius proprium. Desde el momento del descubrimiento hasta las codificaciones toda relación jurídica era pensable, en efecto, sólo dentro del "marco" del derecho común. Por lo demás, continúa el historiador, no podía ser de otra manera, puesto que Europa vivía en el sistema del derecho común y las Indias estaban incorporadas a la Corona de Castilla. Automáticamente, con la adquisición de los territorios americanos venía a reproducirse en aquellos la mismísima relación entre derecho romano, derecho canónico y la multiplicidad de leyes particulares que ya caracterizaba las experiencias jurídicas europeas. La misma fuerza natural e invencible que según los grandes campeones del derecho común había atraído hacia este leyes y costumbres, "revistiéndolas e informándolas" con su racionalidad, y que había permitido a los juristas castellanos de los siglos XVI y XVII teorizar sobre la legitimidad de un recurso pro ratione al ius civile, atravesaba ahora los inmensos espacios indianos. Refundía en sus espirales los materiales normativos más diversos, desde disposiciones legislativas de la Corona hasta las costumbres indígenas, y hacía el objeto observado (pero también a los mismos observadores) partícipe de una única gran historia científica y cristiana.5 Page 91
Esta operación presentaba innegables ventajas en el plano metodológico: de un lado, habría permitido revalorar el papel de la jurisprudencia en el proceso de creación y de transformación del derecho, y consentido una mirada más compleja sobre el mundo indiano, complicando la aproximación dogmática y neopositivista aún en auge en la historiografía hispánica hasta hace pocos años; del otro lado, habría igualmente permitido mantener la misma narración en los surcos seguros que garantizaban los lemas sistematicidad, cientificidad, cristiandad. Estos habían sido efectivamente los instrumentos con los cuales la historiografía que ahora se buscaba superar había conferido dignidad a un nuevo derecho y a una disciplina completamente hispánica, el derecho indiano exactamente, con sus padres fundadores, Rafael Altamira y Crevea (1866-1951) y Ricardo Levene (1885-1959),6 sus especialistas, sus cátedras y sus manuales, y de la cual todavía era necesario defender la larga historia de civilidad. Para tal propósito, no sólo los ideales de sistematicidad conservaban inalterada toda su eficacia, sino que el reconocimiento de un primado del derecho común y la unidad espiritual de una historia compartida de este y del otro lado del océano habrían exaltado su cientificidad y fuerza centrípeta. Ya no era más un simple sistema de leyes, sino una articulación sistemática de sistemas jurídicos, de los cuales uno, el derecho común, era también una criatura jurisprudencial y por lo tanto poseía más que cualquier otro la marca de la cientificidad.
Víctima de un interesante transfer conceptual que permitía importar conceptos jurídicos de los rigores científicos de la Alemania pandectística de la segunda mitad del ochocientos al casuismo de las Indias del siglo XVI, gran parte de la historiografía continuaba siendo seducida Page 92 por el culto a la sistemática, olvidando que el término sistema era aún desconocido en el lenguaje jurídico de la época, que prefería los de methodus, ars, ordo, ratio.7 Pero en realidad no parecía que pudiese hacerse nada menos con el sistema. En efecto, independientemente de su connotación, legislativa o también doctrinal, a este no se le identificaba con un principio lógico necesario para la exposición y la organización de los argumentos, o con un producto histórico funcional a un preciso proyecto político jurídico, sino con un principio constitutivo del derecho del cual no habría podido prescindirse sin el riesgo de la pérdida de la cientificidad y de la verdad del propio discurso y objeto, y con un modelo interpretativo con capacidad para seleccionar los heterogéneos materiales normativos que habría debido coordinar y capaz de construir la realidad que estaba llamado a describir.8
Si entonces sistematicidad, cientificidad, cristiandad habían constituido las coordenadas interpretativas de una historiografía que debía ser repensada y mediante las cuales aquella misma historiografía había podido imaginar un derecho indiano sin indios y sin Indias, una historia jurídica de la conquista sin conquista y sin conquistados, su persistencia proporcionaba una historia similar todavía posible. La nueva representación de un sistema con capacidad para viajar a través del tiempo y el espacio, y de producir unidad espiritual y jurídica, arraigaba y se disponía a sustituir la precedente, fundada en el primado de un sistema legislativo de carácter estatal. Simultáneamente, sin embargo, no podía impedir el ocultamiento de la radical diversidad indígena, no lograba liberar el derecho indiano de su "finalidad misional", e inevitablemente llegaba a opacar la violencia del proyecto de evangelización y de inclusión en la red textual jurídico-religiosa occidental a la cual las poblaciones autóctonas fueron sometidas.
Ningún cambio metodológico, ninguna fractura política o generacional, si se continuaba en el empleo de aquellas coordenadas, estaba en Page 93 capacidad de romper el pertinaz silencio en el cual estaban inmersas las poblaciones indígenas, de hacerlas salir de una representación estereotipada de minoridad, construida asumiendo como dato objetivo la realidad imaginada por los juristas españoles del siglo XVI. En 1986 -año...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba