Metodología y marco operacional
| Autor | Juan Pablo Sarmiento Erazo |
| Páginas | 9-46 |
SECCI ÓN PRI MERA
Metodología y marco operacional
En esta primera sección se presentarán las contribuciones metodológicas y el
marco operacional sobre el cual se inscribe el presente trabajo. En primer lugar,
I) se reconstruirá la crítica relativa a las narraciones conservadoras o normativis-
tas del derecho administrativo, el cual, debido al despliegue descontextualizado
y anacrónico del contenido del derecho, resiste la participación de la jurisdicción
administrativa en la construcción de la institucionalidad, el Estado de derecho
y el poder político, II) para luego situar el presente escrito en una no muy no-
vedosa1, pero extraña a los estudios de derecho administrativo, historia crítica
del derecho; III) a continuación se expondrá la hipótesis central del texto, el
comportamiento del juez administrativo en contextos autoritarios. Finalmente,
IV) se señalará el plan de trabajo del texto. Con ello, se ubicará este documento
metodológica, conceptual y epistemológicamente.
I. LAS NARRACIONES CONSERVADORAS EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO Y EL AISLACIONISMO POSITIVISTA DOMINANTE
En los textos de historia del derecho administrativo predomina el estudio nor-
mativista, que propone la transformación del contenido dispositivo del orde-
namiento jurídico como un desarrollo natural de unas normas hacia otras y
aboga por la autonomía absoluta del derecho, entendiendo que esta disciplina
es fuente de conocimiento independiente y autorreferente, con lo que se deja
de lado el entorno, los debates oficiales y la función social y política insertada
primigeniamente en la jurisdicción contencioso-administrativa2.
1 Este escrito, como se podrá observar más adelante, se acerca a los aportes realizados por Robert
Gordon —entre otros autores citados —, que desde 1984 planeaba importantes críticas a las na-
rraciones conservadoras que persisten en el derecho. De igual manera, hablamos de una teoría
ausente en los estudios de derecho administrativo, en cuanto buena parte de ellos se pueden en-
marcar en escritos que apuestan por la autonomía absoluta del derecho. Véase Robert W. Gordon,
“Critical Legal Histories”, en 36 Stanford Law Review, 57 (1984). Por supuesto, cuando se hace
uso de la palabra conservador, no se hace referencia al partido político colombiano ni se intenta
enmarcar a los autores que puedan encajar en dicha descripción con esa tendencia partidista. Al
contrario, como se señala, se refiere a narraciones limitadas, que tienden a mostrar una lectura
empobrecida de la historia del derecho y que lo describen dentro del “normativismo puro” que
será expuesto más adelante.
2 Entre los autores que podría considerarse que abogan por la autonomía absoluta del derecho, en
especial, del derecho administrativo, se encuentran aquellos de lecturas más conservadoras, que
se han llamado en este texto teorías normativas puras, en las cuales es posible distinguir reflexiones
sobre la aplicación y vigencia de las disposiciones jurídicas, las decisiones jurisdiccionales y las
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LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA ENTRE DICTADURAS
Esta tendencia se explica desde debates disciplinares en los que distintas cien-
cias sociales se disputaron su campo de estudio y legitimaron, como se expon-
drá más adelante, la “apolitización del derecho”. Cajas explica esta tendencia
desde la experiencia norteamericana en la que el realismo jurídico, en medio
de sus críticas al trabajo de adjudicación de la Corte Suprema de Justicia y sus
tesis sobre intereses políticos y la ideología propia de la labor judicial, permitió
que otras disciplinas, particularmente la ciencia política, se apoderaran de estas
“rutas de explotación”, y a la vez provocó que las escuelas del derecho perdieran
su interés por abordar perspectivas históricas o políticas3.
Lo anterior se ha dejado sentir en la doctrina y la construcción de textos jurídi-
cos nacionales, en los que, si bien el realismo jurídico no tuvo cabida —por lo
menos notable—, arribó al mismo punto de llegada, con lo que se extraviaron
perspectivas históricas o políticas. La historia de la justicia y del derecho admi-
nistrativo colombiano se ha caracterizado por la narración y superposición de
normas que se exponen como evoluciones naturales del derecho administrativo,
contribuciones doctrinales sobre el estado de las normas existentes. Sobre este tipo de producción
bibliográfica se encuentran las obras de Marisol García Rodríguez, Responsabilidad del Estado en
España y Venezuela: estudio comparativo. Perspectivas de la responsabilidad objetiva en Venezuela, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid, 2005; Arminda Balbuena Cisneros, Suprema Corte de Justicia
de la nación y jurisdicción constitucional en México, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2005;
Santiago Rosado Pacheco, Modelos europeos de justicia contencioso-administrativa, Madrid, Dykinson,
2008; Juan Carlos Cassagne, “Consideraciones sobre la justicia administrativa en la Argentina y en
otros países de Iberoamérica”, en Jesús González Pérez y Juan Carlos Casagne (eds.), La justicia
administrativa en Iberoamérica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005; Vicente Vázquez Bustos, “Incor-
poración del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa al poder judicial de la federación”,
en Red Acta Universitaria, vol. 13, núm. 1 (2003); Jorge Luis Salomoni, El contencioso-administrativo en
la república de Argentina: sus principales características en las etapas de conformación nacional y de internacionali-
zación del ordenamiento jurídico, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2391/21:pdf;
Paillet Michel, La responsabilidad administrativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001;
Renato Scognamiglio, El daño moral: contribución a la teoría del daño extracontractual, Bogotá, Univer-
sidad Externado de Colombia, 1962; Juan Carlos Henao Pérez, El daño: análisis comparativo de la
responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1991; Daniel Mendonca y Ricardo Guibourg, La odisea constitucional, Madrid, Marcial
Pons, 2004; Tomás-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador: una crítica de la jurisprudencia
constitucional, Madrid, Civitas, 1998; Ignacio de Otto, Derecho constitucional: sistema de fuentes, Barcelo-
na, Planeta, 1987; Benito Aláez Corral, Las decisiones básicas del tribunal constitucional federal alemán en
las encrucijadas del cambio de milenio, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2008;
William René Parra Gutiérrez, Responsabilidad patrimonial estatal, daño antijurídico, Bogotá, Univer-
sidad Autónoma de Colombia, 2003; Ramón Parada, Justicia administrativa e irresponsabilidad de los
servidores públicos, disponible en www.cepec.es/rap/publicaciones/revistas/1/200/153/071:pdf;
Hernán Alejandro Olano García, Constitucionalismo histórico, Bogotá, Librería del Profesional, 2002;
Héctor A. Marial, Control judicial de la Administración pública, Buenos Aires, Depalma, 1984; Roberto
Enrique Loqui, Revisión judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, Astrea, 2005; Eduardo
García de Enterría, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1989; Eustorgio Sarria,
Derecho administrativo, Bogotá, Temis, 1968.
3 Mario Alberto Cajas, La historia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 1886-1991: de la Regenea-
ción al régimen militar 1886-1958 (t. 1), Bogotá, Ediciones Uniandes-Universidad Icesi, 2015, p. 27.
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METODOLOGÍA Y MARCO OPERACIONAL
enmarcado en el desarrollo institucional francés y español4. Sin embargo, dicha
manera de explorar y exponer la institución analizada trae consigo un problema
de limitación sobre el objeto, esconde la carga ideológica en la producción del
derecho5 y reduce el método de estudio, lo que impide comprender la naturaleza
y la estructura misma de la justicia administrativa colombiana.
El autor Andrés Botero Bernal, citando a Alfonso García Gallo, enmarca a los
autores antes citados entre aquellos que se mueven en las tendencias “aislacio-
nistas” que consideran que el derecho, muy a pesar de tratarse de una institución
social, puede agotar su objeto de estudio en su propia materia, indiferentemente
del contexto, en la medida en que se trata de una ciencia autorreferente, que se
agota en sus propias fuentes, categorías e instituciones. Señala el autor citado
que el aislacionismo supone que
[…] el Derecho es una ordenación de la vida social que posee fuerza vinculante.
Es sólo una ordenación, no de la vida social misma en toda su complejidad; esto
independientemente de la importancia que aquélla pueda tener para ésta. El objeto
de la ciencia de la Historia del Derecho debe limitarse sólo a aquella ordenación
sin pretender abarcar la vida social, que en su conjunto o en sus particulares mani-
4 En este sentido, me acerco a la aguda crítica a la doctrina presentada por los profesores Diego
López Medina y Jorge González Jácome, quienes demuestran que en este tipo de trabajos “las
narrativas históricas que se presentan son lineales y progresivas. Estas narraciones nos parecen
mostrar un derecho, el de nuestros días, que ha ido evolucionando con el paso de los años hasta
su perfeccionamiento presente. Así las cosas, el pasado es presentado como un escalón necesa-
rio, pero inferior, de un proceso evolutivo que culminó con lo que hoy tenemos”. Véase Jorge
González Jácome, “La casación como forma de centralización del poder: una mirada histórica”,
en Revista de Derecho Público, núm. 20 (2007), p. 6; señala el profesor López que “la estructura del
Estado colombiano ha dependido, no del desarrollo aislado y apolítico de normas positivas […],
sino de concepciones políticas, ideológicas y administrativas en las que se buscaba plasmar una
cierta idea del papel que la Administración pública debía cumplir en el ‘desarrollo’ del país”. Diego
López Medina, “El sueño weberiano: claves para una comprensión constitucional de la estruc-
tura administrativa del Estado colombiano”, en Revista de Derecho Público (2006). Véase también
la propuesta descriptiva histórica del profesor Miguel Malagón, para quien buena parte de las
instituciones tempranas del siglo XIX se desarrollaron siguiendo el modelo ibérico, al contrario de
lo señalado en otros estudios sobre este periodo. Véase Miguel Alejandro Malagón, Vivir en policía:
una contralectura a los orígenes del derecho administrativo colombiano, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2007.
5 El autor Santiago León se aproxima al derecho constitucional con una crítica que vale la pena
retomar en este texto debido a su capacidad explicativa. Señala: “Los autores [de derecho consti-
tucional del siglo XX] se aproximan a los órganos de Gobierno, las formas de Estado, los partidos
políticos, incluyen ideas y conceptos que pueden tener diferentes interpretaciones como autoridad,
libertad o bien común […]. El derecho constitucional colombiano, y su narración histórica, no puede
vislumbrarse como un saber ‘neutral’ ajeno a la política, pues los autores, al interpretar las normas
constitucionales, los periodos de reforma y crisis institucional, los hechos y coyunturas políticas y
sociales, no sólo expresan sus opiniones personales y posturas doctrinales, sino que contribuyen
ideológicamente en la formación de la opinión civil, en el entendimiento y aproximación de las
generaciones futuras a los procesos de formación del Estado colombiano”. Véase Santiago León
Gómez, El herbarium del jurista: una aproximación taxonómica al constitucionalismo colombiano (tesis de
maestría en derecho), Bogotá, Universidad de los Andes, 2007.
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