Metodología y método de la ciencia legislativa
| Autor | Manuel Asdrúbal Prieto Salas |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Páginas | 117-137 |
METODOLOGÍA Y MÉTODO DE LA CIENCIA LEGISLATIVA
Manuel Asdrúbal Prieto Salas*
La disminución del poder legislativo
El fenómeno transformativo de la constitucionalización del derecho ha producido
cambios significativos en el positivismo jurídico tradicional, evolución que ha sido
determinante en la pérdida de relevancia de la función legislativa en los Estados
modernos, y que ha elevado la importancia del órgano judicial en el concepto
y la operatividad del derecho. Estos cambios sustanciales pueden observarse
desde el análisis de los paradigmas del positivismo, que en sus etapas primitivas
consideraba que el derecho no era más que la manifestación de la voluntad de la
autoridad política dirigida a un subordinado para que este hiciera algo, anexando
la amenaza de causarle daño en caso de que no satisficiera la obligación impuesta
por su superior político (Austin, 2002). En este punto subyace la importancia
suprema del órgano legislativo, toda vez que será considerado derecho el mandato
que él emita, y deja en un segundo plano la función desarrollada por el operador
judicial. Análogamente, el joven Savigny (Zuleta, 1976) consideraba que el
derecho es el producto de la función legislativa del Estado, donde era necesario
determinar el origen de su positividad por medio de elementos verificables
* Abogado; magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica. Docente de Lógica Jurídica y Teoría del Derecho,
Universidad Católica de Colombia, adscrito al grupo de estudios teórico-jurídicos Phronesis.
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La pregunta por el método: derecho y metodología de la investigación
FILOSOFÍA 5
empíricamente, suministrados por la historia. A su vez, dichos elementos ayudan
a superar las tesis apriorísticas defendidas por el iusnaturalismo. Es plausible
afirmar que para el paleo-positivismo y la escuela histórica alemana de Austin y
Savigny respectivamente, no era posible lograr una distinción conceptual entre el
jurista y legista (Zuleta, 1976).
Gradualmente, el rol del operador judicial va incrementándose por ser el es-
labón fundamental entre el mundo ficticio del derecho y la realidad social, como
se puede inferir del sistema estático del derecho, donde el razonamiento del ope-
rador valida el contenido normativo de la conclusión en la aplicabilidad de una
norma al caso concreto (Kelsen, 1986). La pérdida de relevancia de la función
legislativa se acentúa más en el positivismo jurídico de la posguerra, que se ca-
racteriza por relacionar conceptualmente el derecho y la moral. En esta corriente
de pensamiento es necesario diferenciar dos tipos de reglas, las primarias y las
secundarias. Las primarias imponen obligaciones, o prohibiciones a los sujetos
normativos. En cambio, las secundarias cumplen funciones indispensables en el
sistema, entre las cuales se encuentran: la adjudicación de poderes a los órganos
primarios, secundarios y terciarios (regla secundaria de adjudicación); la actuali-
zación de la legislación en el tiempo, permitiendo el cambio de normas obsoletas
por nuevas normas (regla secundaria de cambio); y c) validar una norma para un
caso determinado (regla de reconocimiento) (Hart, 1968).
Cabe anotar que en el modelo positivista hartiano el fundamento de validez
normativo, y, por tanto, el elemento principal del mismo, es la regla de reconoci-
miento, que es operada por el funcionario judicial. Lo descrito lleva a que la di-
visión orgánica que se propone en el concepto del derecho sea confusa, ya que el
órgano primario es el legislador y no el juez (Rodríguez, 2012). Evidentemente,
en este punto la función legislativa pierde su relevancia, y da paso a la decisión
judicial como elemento principal en la teoría del derecho. Aunado a ello, el poder
supralegal conferido a las constituciones políticas nacionales produjo una nueva
jerarquización que dejó supeditada la legalidad al ámbito constitucional. Es decir,
la constitución se consolida en la norma de normas que no puede ser contraria-
da, en tal evento, la contradictora debe ser derogada por inconstitucional, lo que
conlleva que las cartas políticas hoy en día sean un criterio de validez relevante
del sistema jurídico. De ese modo, se observa que los Estados constitucionaliza-
dos manejan dos tipos de sistemas, uno constitucional y otro legal, solo que el
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