Origen y desarrollo de la contratación pública
| Autor | Carlos Castro Cuenca - Luisa Fernanda Garcia López |
| Cargo del Autor | Abogado, Universidad del Rosario - Abogada, Universidad del Rosario |
| Páginas | 49-88 |
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Capítulo segundo
Origen y desarrollo de la contratación pública
La contratación pública es un concepto que no siempre ha gozado de autonomía, pues también ha sido calificado como una modalidad de acto administrativo o de contratación privada. Por esta razón, analizaremos el origen y la evolución de la individualización de esta actuación de las administraciones públicas, con el fin de delimitar el objeto de estudio y de legitimar el posterior análisis específico de las modalidades de corrupción que en éste se presentan.
1. Origen y reconocimiento de los contratos públicos
El Estado, como persona jurídica, tiene la facultad de contraer obligaciones, por ello pueden encontrarse antecedentes remotos de contratos celebrados por el poder público en el derecho romano1y en las monarquías medievales,2para posteriormente ser retomados en los Estados modernos, en una evolución caracterizada especialmente por la rapidez de los cambios legislativos en materia de la regulación de las obras públicas,3y la paulatina y problemática asimilación doctrinaria de la naturaleza especial de estos negocios jurídicos.
1En el derecho romano de la época de la República se concibió un método para gestionar los servicios públicos a través de entes denominados “societas publicanorum”, los cuales cumplían funciones públicas por encargo del Estado romano, y eran escogidos por el censor a través de un procedimiento especial denominado “tributum ex censu”, bajo una serie de condiciones establecidas en documentos llamados “Lex Locationis”. Vid. Pendón Meléndez, E., “Régimen Jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano”, en: Castàn, S., Régimen Jurídico de las concesiones administrativas en el Derecho Romano, Dykinson, Madrid, 1996; Arias Bonet, J. A., Societas publicanorum, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1948-1949, pp. 70 y ss.; Cimma, M. R., Ricerche sulle società di publlicani, Milano Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1981, pp. 90 y ss.
2Por ejemplo en la Ley 5 del título 5 de la partida 5 de las Siete partidas, y en la Ley IV del título XIV del libro V de la Novísima Recopilación, pueden encontrarse disposiciones especialmente dedicadas al régimen de las almonedas (contratos celebrados por los alcaldes).
3Frier, P., Précis de Droit administratif, Montchrestien, París, 2004, p. 321.
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La Contratación Estatal: teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional
1.1. Francia
Si bien el reconocimiento dogmático de los contratos públicos se presentó sólo a principios del siglo XX, tres situaciones motivaron la formación de reglas particulares en torno a las obligaciones surgidas entre el Estado y los particulares:
En primer lugar, la regulación de los “travaux publics”, los cuales eran realizados por particulares miembros de los “Corps des ingénieurs des ponts et chaussées”, pero se financiaban a través del cobro de peajes cuya recaudación y custodia correspondía en el antiguo régimen a los oficiales de la Casa Real, a los tesoreros generales y al superintendente general, y luego de la Revolución Francesa se colocó en cabeza de la Dirección de Puentes y Caminos que se convertiría finalmente en el Ministerio de Trabajos Públicos.4Estos “travaux publics” eran realizados a partir de tres modalidades bastante similares a los contratos públicos actuales: los “marchés de travaux publics”, en virtud de los cuales un empresario se compromete a ejecutar una obra bajo determinadas condiciones a cambio de un precio;5los “marchés de gré à gré”, en los que se celebra el contrato sin necesidad de adjudicación por motivos de urgencia;6y la “concession de travaux publics”, en la que un empresario se obliga a ejecutar un trabajo dirigido al público, pero en lugar de ser pagado directamente por la administración, obtiene el derecho a explotar el servicio al cual se destina, durante un intervalo de tiempo.7En segundo lugar, la necesidad de proteger los numerosos bienes públicos del imperio, especialmente las minas en las colonias y aun en el propio territorio francés,8motivó la creación de normas especiales relacionadas con su descu-
4Aucoc, L., Conférences sur l’administration et le Droit Administratif, T. II, ob. cit., pp. 1 a 31.
5Ibíd., p. 270; Berthelemy, H., Traité élémentaire de Droit Administratif, Arthur Rousseau, París, 1933, p. 719; Walide, M., Droit Administratif, Sirey, París, 1959, p. 533.
6Aucoc, L., Conférences sur l’administration et le Droit Administratif, T. II, ob. cit., p. 294; Berthelemy, H., Traité élémentaire de Droit Administratif, ob. cit., p. 727.
7Aucoc, L., Conférences sur l’administration et le Droit Administratif, T. II, ob. cit., p. 370; Berthelemy, H., Traité élémentaire de Droit Administratif, ob. cit., p. 712; Walide, M., Droit Administratif, ob. cit., p. 533.
8Para ello se expidió la Ley de 21 de abril de 1810 y el decreto de Luis Napoléon III de 23 de octubre de 1852 en cuyo artículo 2 no solamente declaró nulas todas las concesiones o explotaciones realizadas sin la autorización del Estado, sino que también estableció que quienes las realizaran incurrirían en los delitos contemplados en los artículos 414 y 419 del Código penal.
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brimiento y concesión, actividades en las que participaban el Estado y los particulares pero imperaba el interés general.9En este sentido, si bien la jurisprudencia mayoritaria del siglo XIX admitía que estos pleitos debían ser conocidos por la jurisdicción civil,10ya se habían reconocido eventos en los cuales podía ser competente el Consejo de Estado francés por abuso de poder del Estado.11Por último, las relaciones obligacionales entre el Estado y los particulares se multiplicaron ante la proliferación de nuevos servicios y su cesión a los particulares, situación que llevó a la regulación especial de algunos servicios, como sucedió con la telefonía entre los años 1879 a 1889,12la energía eléctrica para la fuerza motriz,13los ferrocarriles,14y la construcción de puentes con peaje en las grandes vías.15Especial mención cabe hacer a la legislación sobre las concesiones de ferrocarriles, dentro de la cual ya se permitía la creación de sociedades concesionarias para la prestación del servicio ferroviario de interés público.16A pesar de que estas regulaciones reconocían la naturaleza especial de aquellos eventos en los cuales se creaban obligaciones entre los particulares y el Estado, en la mayoría de los casos las controversias derivadas de estas relaciones eran decididas por la jurisdicción ordinaria, hasta que a principios de siglo el Consejo de Estado francés decidió reconocer la autonomía de los contratos públicos17en diversos fallos dentro de los cuales cabe destacar los fallos Terrier (6 de febrero de 1903), Therond (4 de marzo de 1910), Société des granits de
9Macabel, M., Cours D’administration et de Droit Administratif, Librarie de Jurisprudence de Henri Plon, 1856, París, p. 329 a 340.
10Aucoc, L., Conférences sur l’administration et le Droit Administratif, T. II, ob. cit., pp. 464 y 465.
11Arrêt Stackler del Consejo de Estado francés de 9 de mayo de 1867.
12Jèze, G., Principios generales del Derecho Administrativo, T. III, El funcionamiento de los servicios públicos, ob. cit., p. 395.
13Art. 8 de la Ley 15 de junio de 1906.
14Autorizada por el art. 4 de la Ley de 11 de junio de 1880, si bien existieron otras leyes que aprobaron la construcción y explotación de ferrocarriles de interés general como la Ley de 3 de mayo de 1841.
15Autorizada por la Ley de finanzas de 25 de marzo de 1817.
16Aucoc, L., Conférences sur l’administration et le Droit Administratif, ob. cit., pp. 382 y ss.
17Ariño Ortiz, G., “Estudio introductorio”, en: AA.VV., Comentarios a la Ley de contratos de las Administraciones públicas, T. I., Comares, Granada, 2002, p. 22: “Esta situación se comienza a materializar en relación con la venta de bienes nacionales en el arrêt du 16 pluviose an 11, en el cual se dispone que el Tribunal de apelación de Poitiers era incompetente para conocer de la venta de un bien de la administración central y por tanto se remitió la causa ante la autoridad administrativa”.
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Mille (31 de julio de 1912) y Société Générale armements (23 de diciembre de 1921),18con el objeto de sustraer su conocimiento de los tribunales civiles.19Años más tarde, la doctrina de los contratos públicos se formó gracias al estudio realizado por JÈZE en los tomos IV y V de su obra Principes généraux du droit administratif, y al aporte de LAUBADÈRE en su Traité théorique et pratique des contrats administratifs,20los cuales retomaron muchas de las ideas expuestas por la doctrina administrativa del siglo XIX en relación con aspectos tales como el concepto y el funcionamiento de los marchés publics y de las concesiones.
JÈZE señaló que eran contratos administrativos aquellos celebrados para asegurar el funcionamiento de un servicio público y sometidos a reglas especiales en materia de competencia (pues deben ser concluidos por un agente público competente) y motivación (no pueden concluirse sino tienen en cuenta el interés general),21por ello concluyó que estos contratos se inspiran en las ideas generales del derecho privado pero se combinan con las necesidades del funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos.22Por su parte, LAUBADÈRE afirmó que la mayoría de contratos administrativos revestían características especiales derivadas de la existencia de cláusulas exorbitantes como la terminación o la modificación unilateral, situación que los dota de una naturaleza particular pero que no los excluye de ser considerados como contratos, pues constituyen un acuerdo de voluntades que produce obligaciones.2318Jèze, G., Principios generales del Derecho Administrativo...
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