Privatización de la acción penal: un concepto ajustado al derecho penal moderno
| Autor | Mery Angélica Mantilla García |
| Páginas | 293-322 |
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“As the power of kings grew, many offenses became ´crimes´, with the spoils going to the king instead of the victim”
(Reynolds, 1994, p.6)
De manera inadvertida para muchos, no así para otros, el artículo 250 de la Carta Política mediante el cual se entrega constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la competencia a la Fiscalía General de la Nación de investigar los hechos constitutivos de delitos (siendo así titular de la persecución penal en representación del Estado) contiene en su parágrafo 2º una excepción a esta regla: la víctima podría ser titular de la acción penal dependiendo de la naturaleza del bien jurídico tutelado o la menor lesividad de la conducta.
Esto significa que se ha constitucionalizado la privatización de la acción penal, lo que comporta aceptar desde el mismo diseño de la estructura y organización política y jurídica la posibilidad de que el afectado del delito sea quien ejerza el ius puniendi. De manera correlativa, la Fiscalía General de la Nación deja de ser el titular exclusivo de dicha potestad. Esta posibilidad merece de nuestra parte una revisión que permita resolver algunos interrogantes, tales como si realmente era viable incluir en la Carta Política esta posibilidad, y si este mecanismo es compatible con los principios del derecho penal moderno.
Aún estamos en espera de esta realidad jurídica y procesal, pues en la misma norma superior se indica que es el legislador quien tiene esta potestad de trasladar el ejercicio del ius puniendi a la víctima, sin que a la fecha nos encontremos frente a la norma que dé aplicación a esta posibilidad.
El parágrafo 2º del artículo 250 en mención dice expresamente que:
Parágrafo 2°. Adicionado por el Acto Legislativo 06 de 2011, artículo 1º. Atendiendo la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente.
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La norma, además, no sólo le da la posibilidad al legislador de entregarle el ejercicio de la acción penal a la víctima, sino a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, la finalidad de este artículo será únicamente revisar el artículo 250 de la Constitución Política, y la reforma introducida por el acto legislativo en lo correspondiente a la víctima del delito, pues creemos que el análisis sería otro si hipotéticamente se pensará que esta acción puede ser adelantada por la Contraloría General de la Nación, los Departamentos Administrativos, los Ministerios, u otra entidad posible, como lo sugiere la norma superior. Ya será tarea del legislador determinar la viabilidad de esta prerrogativa constitucional, y establecer bajo un análisis de conveniencia a qué entidades estaría encargada esta misión.
Para este estudio sería necesario revisar el acto legislativo, el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto a éste, y el proyecto de ley 047 de 2012, presentado en la Cámara de Representantes, el cual pretendía desarrollar el artículo 2º del Acto Legislativo, y permitía hacer una concreción del tema en términos sustanciales y procesales. Sin embargo, este ejercicio ya ha sido objeto de otros escritos, por lo que si bien se revisarán estos elementos, queremos desde ya anotar que nuestra intención es defender la viabilidad de la acusación privada en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello se procede a la construcción de un concepto moderno acerca de la manera en que debe ser considerada hoy la Privatización de la Acción penal, pues ésta debe contener toda la evolución del derecho penal en cuanto a la forma cómo hoy lo concebimos, principalmente por los efectos de su constitucionalización.
Para conseguir este objetivo, haremos mención a la literatura propia de esta corriente, es decir, aquella que comparte la privatización de la acción penal (Friedman, 1979; Reynolds, 1994; Benson, 1998; Rojas, 2000), para poder, a partir de sus fundamentos, darle una mirada crítica al proyecto de ley.
Cabe anotar que esta literatura corresponde principalmente a la corriente del análisis económico del derecho, que en su afán de determinar el costo del crimen (Becker, 1968) y su correspondiente incidencia en el costo social (Sola, 2004, p. 136), permite encontrar soluciones más eficientes desde el aspecto regulatorio. En este sentido se afirma que:
El análisis económico del derecho consiste, precisamente, en el empleo de teoría económica, fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistema legal, predecir sus conse-
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cuencias, o bien, recomendar cambios con la finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente consideradas valiosas. (Stordeur, 2011, p. 1)
Una forma plausible de reducir el costo del crimen, determinado por el número de delitos, el costo de la ofensa (lesividad), la relación entre la ofensa en sí y el número de castigos impuestos, el costo de los gastos públicos (policía, cortes, jueces, etc), y la relación entre el número de delitos y los costos privados de prevención y aprehensión (Becker, 1968: 172), puede ser la privatización de la acción.
La seriedad de esta doctrina, la profundidad y rigurosidad matemáticas de su análisis de ciertas tendencias sociales y consecuencias de las normas, no nos permiten abordarla acá con la exigencia que merecería. Sin embargo, algunos aspectos puntuales serán desarrollados.
Con todo, igualmente abordaremos las críticas a la teoría de la privatización de la acción penal, pues mal haríamos en no tenerlas en cuenta dentro de la posición propia que sobre este punto tenemos. A este respecto, desde ya anunciamos que considerábamos el proyecto de ley acertado, en cierta medida, para nuestra realidad procesal. Esta concepción se debe a las condiciones de la actual administración de justicia, resumidas principalmente en la escasez de recurso humano y de capital, que impide atender el nivel de procesos, y somete a la justicia a altos índices de impunidad.
La finalidad de este aparte consiste en construir un concepto moderno de la privatización de la acción penal. Esto es, que cuando se hable del traslado de la facultad del ius puniendi a la víctima, lo entendamos en su acepción actual y compatible con los principios vigentes a nivel constitucional. Será entonces necesario hacer en primer lugar una revisión histórica del concepto, pues la idea de la privatización comporta tácitamente una identificación de éste con estadios primitivos del derecho; y es ésta una de las ideas que precisamente se quieren superar con este análisis, siendo requisito esencial que para poder diferenciar el conceptual actual del que primitivamente estuvo en auge, reconstruyamos esta evolución de tipo histórico. Como quedará anotado, igual de primitivo es identificar el ejercicio del ius puniendi con el Estado.
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Históricamente, la acción privada se ubica en un momento inicial previo a la posibilidad de que el Estado sea el titular del ius puniendi. Así lo fue en Roma con la delicta privada, en la que era viable una compensación en dinero, o un castigo físico, con el cual se entendía la víctima satisfecha en su pretensión jurisprivatista (Rojas, 2000); o como fue en la Inglaterra tribal, en la que la compensación económica, tasada en piezas de oro, dependiendo si la víctima era noble, churl o esclavo, era utilizada como forma preferente para indemnizar a la víctima, incluso para el delito de homicidio (Reynolds, 1994). En este último caso, sólo ante la imposibilidad de su pago, ya fuera por el autor o su familia –kindred- venía la pena privativa de libertad, entendida como esclavitud.
En Alemania, el sistema judicial penal se fincó inicialmente en la venganza privada, bajo la forma de venganza de sangre, o la de guerra entre familias y tribus (Roxin, 2006). Así mismo, se contemplaba la posibilidad de las conocidas faídas (ROJAS, 2000), en las que se sustituían estas formas por un sistema retributivo, mediante el cual la ofensa le era compensada a la víctima. Con el tiempo y el fortalecimiento de las monarquías y del Estado Soberano, estas compensaciones o indemnizaciones pasaron a las arcas del rey o del fisco estatal mediante la imposición de multas; sanción pecuniaria que además de la pena privativa de la libertad seguía a la comisión del delito.
Para el caso de los Estados Unidos, cuyo contexto histórico resulta tan importante hoy revisar, dado que el sistema acusatorio actual colombiano es una importación de éste, los autores del delito estaban obligados a compensar a sus víctimas (Reynolds, 1994). De este sistema destacamos un elemento esencial, correspondiente a la forma en que la víctima es hoy concebida en el nuestro: como titular de la solicitud de la reparación.
La regla general, en los Estados Unidos, correspondía a una persecución enteramente privada (Rojas, 2000), y una de las formas típicas de corresponder a esta reclamación era la indemnización. Lo importante de esta revisión es advertir que el Estado ningún interés tenía en la persecución de algunas conductas, pues la composición que por colonias llevó finalmente a la unificación como Estado de este país, preliminarmente...
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