Políticas públicas desarrolladas recientemente en Chile en materia de derecho a la salud, en particular respecto al acceso a los medicamentos y su natural incidencia en la propiedad intelectual
| Autor | Jaime Gallegos |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, magíster en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor asistente del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile |
| Páginas | 343-370 |
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jaime gallegos*
introducción
De un tiempo a esta parte las distintas temáticas que giran en torno al derecho a
la salud se han vuelto recurrentes en las discusiones jurídicas nacionales.
Por una parte cabe mencionar algunos fallos de los tribunales de justicia que
han reconocido el deber del Estado de proveer mecanismos que aseguren un
efectivo goce de los derechos económicos, sociales y culturales, sentando con ello
la obligación de efectuar más prestaciones relativas a estos derechos, que hasta
hace no muchos años parecían del todo ajenos y meramente programáticos, con
la excusa procedimental de que estos no se encontraban bajo el catálogo taxativo
contenido en el artículo 201 de la Constitución chilena, relativo a la acción pro-
cesal habilitante para exigir ante las cortes de apelaciones el restablecimiento del
derecho, a través de diversas medidas dirigidas a hacer cesar la amenaza, privación
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, magíster en Derecho de los Negocios
Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor asistente del Depar-
tamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
Chile. Contacto: jgallegos@derecho.uchile.cl Fecha de recepción: 6 de julio. Fecha de
aceptación: 3 de agosto de 2012.
1. El artículo 20 de la Constitución chilena es el que señala qué derechos, de la nómina
contenida a lo largo del artículo 19 cuentan con un medio procesal para su exigibilidad
ante los tribunales de justicia: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ile-
gales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º
inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho
a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º,
22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por
un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
políticas públicas desarrolladas
recientemente en chile
en materia de derecho a la salud,
en particular respecto al acceso
a los medicamentos y su natural
incidencia en la propiedad industrial
Jaime Gallegos
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revista la propiedad inmaterial n.º 16 - noviembre de 2012 - pp. 343 - 370
o perturbación de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 192
de la Carta Fundamental.
Ahora bien, no somos ajenos a la idea de que puede resultar opinable el hecho
de que los tribunales de justicia puedan hacer exigibles determinados tratamientos
médicos especiales, que no figuren en los protocolos respectivos establecidos para
determinadas patologías en el sistema auge de salud3, pues tales fallos importan
el adquirir el rol de implementador de políticas públicas, siendo que tal tarea, en
principio, se encuentra encomendada al Ejecutivo.
Lo anterior, precisamente porque a la hora de determinar qué tratamiento
farmacológico específico es el apropiado seguir se torna necesario ponderar la
efectividad de tal tratamiento y también los costos que el mismo traería aparejados,
para hacer viable el que sea solventado con los recursos públicos, siendo que quien
puede hacer una mejor distribución y asignación de los fondos públicos, conforme
a los presupuestos establecidos, es el Ejecutivo.
De ahí que no resulte baladí la evaluación, dada esta preocupación demostra-
da por distintos órganos públicos, respecto a los derechos económicos, sociales y
culturales, del acceso real a los fármacos, lo que conduce a vincular esta materia
con los derechos que detentan los titulares de las patentes sobre los medicamentos
en nuestro ordenamiento jurídico.
Es esta una temática fundamental, en torno a la cual surgen posiciones encon-
tradas entre los partidarios “dogmáticos” de un sistema de patentes y aquellos que
ante la disyuntiva de qué interés privilegiar hacen primar los intereses de salud
pública involucrados, con lo cual acceden a permitir una restricción o morigeración
de los derechos de los titulares de las patentes respectivas.
2. El artículo 19 de la Constitución chilena contiene un catálogo dividido en 26
numerales que consagra los distintos derechos de rango constitucional que la Carta Fun-
damental asegura a todas las personas, de manera equivalente a lo que se contiene en el
Título i i capítulos i a iii de la Constitución colombiana, entre los artículos 11 y 82 de
tal Código Político. Tales derechos reconocidos en Chile son: N° 1, derecho a la vida y
a la integridad física y psíquica; Nº 2, derecho a la igualdad; N° 3, derecho al debido
proceso; N° 4, derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; N° 5,
derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas; N° 6, derecho a
la libertad de conciencia; N° 7, derecho a la libertad personal y la seguridad individual;
N° 8, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; N° 9, derecho a
la protección de la salud; N° 10, derecho a la educación; N° 11, derecho a la libertad
de enseñanza; N° 12, derecho a la libertad de opinión; N° 13, derecho de reunión; N°
14, derecho de petición; N° 15, derecho de asociación; N° 16, derecho a la libertad
de trabajo; N° 17, derecho a la admisión a todas las funciones y empleos públicos;
N° 18, derecho a la seguridad social; N° 19, derecho a sindicarse; N° 20, derecho a
la igual repartición de los tributos; N° 21, derecho a la libre iniciativa económica; N°
22, derecho a la no discriminación por parte del Estado en materia económica; N° 23,
derecho a la propiedad; N° 24, derecho de propiedad; N° 25, derecho a crear y difundir
las artes y sus correspondientes derechos de autor; N° 26, derecho a la inviolabilidad de
los derechos constitucionales.
3. Fue con ocasión de la modificación introducida a través de la Ley 19.966 de 2004
que se estructuró un sistema con garantías explícitas en materia de salud para determi-
nadas patologías, cuyo número ha ido constantemente en aumento.
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