El procedimiento de formación de la voluntad de la administración y su responsabilidad patrimonial en el marco de la contratación estatal
| Autor | Germán Vallejo Almeida |
| Páginas | 35-67 |
EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD
DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL EN EL MARCO DE
LA CONTRATACIÓN ESTATAL
*
Germán Vallejo Almeida
Introducción
“valores en principio antagónicos: intereses privados-intereses públicos; relacio-
-
tiva” (Benavides, 2004, p. 19). Estas dicotomías tan difíciles de domesticar hacen
apasionante el estudio de la contratación de la Administración.
Este escrito fue estructurado con la intención de incentivar el estudio de un
tema tan estimulante como lo es la contratación administrativa. Su objeto es pre-
cisar el contenido de la etapa precontractual en el contrato estatal y analizar la
responsabilidad patrimonial que surge para la Administración como consecuen-
cia de la elaboración de los procedimientos necesarios para celebrar, perfeccio-
nar, ejecutar y liquidar el acuerdo de voluntades.
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* Este capítulo es un resultado de investigación del grupo de investigación de Derecho Público y TIC, de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
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PÚBLICO 13
Fundamentos contemporáneos del Derecho Público
procedimientos que se deben adelantar para celebrar el acuerdo de voluntades,
así como cada una de las modalidades de selección de contratistas; en seguida, se
expondrá el régimen de responsabilidad precontractual y, por último, se presen-
tarán las conclusiones.
¿Qué es un contrato estatal?
(Congreso de la República, 1993, art. 3). Esto quiere decir que el acuerdo de vo-
luntades se celebra y ejecuta con el propósito de servir a la comunidad, asegurar
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vicios públicos y satisfacer una necesidad de interés general (Matallana, 2012).
generador de obligaciones derivado del ejercicio de la autonomía de la voluntad
que celebre una entidad estatal (art. 32). Respecto a su contenido, en el Artículo
40, el Legislador dispuso que las estipulaciones incluidas en él serán las que de
acuerdo con el Derecho Civil correspondan a su esencia y naturaleza (Congreso
de la República, 1993, art. 1501).
El Legislador estableció que el régimen aplicable al contrato administrati-
vo estará sometido al régimen del Derecho Privado (Congreso de la República,
1993, art. 13). No se debe olvidar que los contratos estatales están incluidos en la
categoría del contrato33, es decir, son la especie de un género que se ha estructura-
do desde hace siglos en el Derecho Privado y, por consiguiente, salvo que se esté
en presencia de un asunto especialmente regulado, se regirán por lo dispuesto en
el Derecho Civil y Comercial (Escobar Gil, 1999).
33 legally enforceable
agreement giving rise to obligations for the parties involved […]. Under a contract, the parties voluntarily asume
their obligations or undertakings: for example, S promises to supply a new car to B by the end of the month, whilst
B promises to pay, on delivery, the price of the vehicle. Their agreement to perform these undertakings is a contract”
l'accordo di due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (Roppo, 2011, p. 3).
El procedimiento de formación de la voluntad de la administración
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Las materias especialmente reguladas, o sea, los temas en los que no aplica
el Derecho Privado, son: i) el régimen de incompatibilidades34, inhabilidades35 y
36; ii) las reglas relativas a las modalidades de selección; iii) las
solemnidades y formalidades propias del contrato estatal; iv) el tratamiento dado
al equilibrio económico del contrato; v) la existencia de cláusulas excepcionales;
vi) las nulidades, y vii) la necesidad de amparar la actuación bajo los principios
establecidos tanto para la función administrativa como para la celebración de
contratos (Palacio, 2011).
La doctrina, también ha presentado una noción acerca del contrato estatal. El
[…] como un acto jurídico bilateral que puede tener origen en una entidad estatal o
en un particular en los casos permitidos, generador de obligaciones, celebrado, de
manera virtual o en documento físico, por una entidad pública o una persona parti-
cular que cumpla funciones administrativas con el oferente escogido de acuerdo al
procedimiento establecido en el estatuto contractual (p. 34).
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sos en los que un proyecto de APP es de iniciativa privada en los términos de los
El contrato estatal posee una serie de características y elementos que le otor-
gan individualidad y, por consiguiente, lo diferencian de otras categorías jurídicas.
34 Las incompatibilidades son un impedimento presente para que una persona ostente dos calidades simultánea-
mente, por ejemplo, no puede haber relación de parentesco entre el ordenador del gasto de una entidad estatal y
un oferente dentro del marco de un proceso de contratación administrativa (Congreso de la República, 1993, art. 8,
num. 2; Consejo de Estado, 2011b; Corte Constitucional, 2012; Solano, 2010).
35 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que las inhabilidades no son una sanción, sino una falta
de capacidad surgida como consecuencia de un incumplimiento y consisten en la prohibición para que el inhábil
contrate con una entidad estatal (Betancur Cuartas, 1993; Consejo de Estado, 1999c; Congreso de la República,
1993, art. 8, num. 1; Corte Constitucional, 2013).
de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo que puede afectarse la transparencia de las
decisiones que le competen y llevar al funcionario a adoptar determinaciones de aprovechamiento particular, en
detrimento del interés público (Escrihuela, 2007).
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