Una propuesta de desaparición de la acción contractual, en el control de los contratos administrativos
| Autor | Ciro Nolberto Güechá Medina |
| Cargo | Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja - Colombia |
| Páginas | 55-74 |
El artículo es producto de investigación en contratación administrativa, del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja - Colombia titulada "La contratación estatal y la responsabilidad del Estado por actos de corrupción", financiada por esta misma institución y terminada en el primer semestre de 2008.
Ciro Nolberto Güechá Medina es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja - Colombia; abogado especializado en Derecho Administrativo; magíster en Derecho Procesal; magíster en Derecho Administrativo; postgrado en Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca, España y doctorando en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Doctorando en Derecho de la Universidad Alfonso X de Madrid España. cguecha@ustatunja.edu.co
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La investigación es analítico descriptiva, con amplias referencias en el derecho comparado y en la jurisprudencia, lo que permite que el análisis sea adecuado a una propuesta seria de investigación. En efecto, el aspecto doctrinario y jurisprudencial permitió al grupo de investigación determinar criterios argumentativos que dan lugar a debate académico.
La existencia de un control referente a los contratos administrativos determina la necesidad de hacer un estudio de cómo ha operado tal control dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en la medida que existen mecanismos como las acciones contencioso administrativas para efectuarlo.
En efecto, el control de legalidad de los contratos administrativos se hace normal- mente a través de la acción contractual, que es de carácter indemnizatorio, principalmente; además, existen, dentro de nuestro sistema jurídico, otras acciones que sí son de legalidad en sentido estricto. El presente artículo hace referencia a que el control de legalidad de los contratos administrativos se debe realizar a través de las acciones propias de legalidad, por lo que se propone la desaparición de la acción contractual como mecanismo de control de los contratos que celebra el Estado.
El mecanismo idóneo para realizar el control de legalidad de los actos administrativos está constituido por las acciones contencioso administrativas, pues son ellas las encargadas de efectuar el control a los contratos y a los actos previos al mismo3, en cuanto que estos son actos administrativos y, por tal razón, no escapan al sometimiento del principio de legalidad que asiste a todos los actos de la Administración (Ramos.2003)4.
Pero si las acciones contencioso-administrativas son el mecanismo para dicho control, éste no ha operado en cuanto a buscar la anulación de los actos dictados dentro del procedimiento de contratación, entre ellos, el contrato administrativo, cuando tales actos contrarían el principio de legalidad mencionado, puesto que el control ha variado desde las acciones típicas de legalidad hasta las acciones indemnizatorias como la contractual. En efecto, el Código contencioso administrativo, en su consagración original al referirse al control de los actos precontractuales, a pesar de que lo contemplaba en la norma referida a la acción contractual, permitía que las otras acciones, es decir, la acción de simple nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercitaran dicho control (decreto 01 de 1984.1984)5.
Por su parte, con la modificación introducida con el decreto 2304 de 1989, ya no existió
Page 58una consagración expresa, en el sentido de qué acción era la que controlaba la legalidad de los actos precontractuales; así, entonces, el control de los actos administrativos se dejó a la regla general de control de legalidad de los demás actos administrativos, para los eventos de intentar la anulación de los mismos, regla que no era otra que la de utilizar las acciones de nulidad, y nulidad con restablecimiento del derecho (decreto 2304 de 1989.1989)6.
Es en la reforma contenida en la ley 446 de 1998, cuando el legislador vuelve a pronunciarse sobre el control de legalidad y por tal, respecto de la posibilidad de anulación de los actos precontractuales; en esta norma da la facultad de utilizar tanto las acciones de legalidad (como son la de nulidad y de la nulidad y restablecimiento del derecho) como una acción indemnizatoria que es la acción contractual, para efectuar el mentado control (ley 446 de 1998.1998)7, con un único requisito, para poder utilizar una u otra acción, el cual se determinó en la celebración del contrato estatal.
Es así como la celebración del contrato estatal o administrativo se convierte en el determinante del control de legalidad de los actos unilaterales, puesto que de su celebración depende cómo se realiza, el término para intentarlo y la titularidad en cuanto a su ejercicio8; con ello se modifica la esencia del control de legalidad de los actos administrativos en general y de los medios para realizarlo, ya que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho frente a la acción contractual, como se analizó ante- riormente, presentan características, término de caducidad, titularidad y efectos del fallo que las diferencian, por la sencilla razón que unas y otras son diferentes en su esencia y especialmente en el fin que persiguen9.
En las anteriores circunstancias, la consagración que hace el Código contencioso administrativo de la acción contractual ha creado una serie de incertidumbres que se de deben plantear e intentar resolver, lo que amerita que traigamos a colación el texto de la norma, así:
De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la
Page 59ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato..." (Código contencioso administrativo, artículo 87)10.
La regulación que hace el Código contencioso administrativo del control de legalidad de los actos precontractuales, que por demás es bien especial, ha generado tal controversia, que fue demandada ante la Corte Constitucional, por considerarse contraria a postulados constitucionales, en especial con argumentos como los de que, al establecerse la celebración del contrato que ha sido adjudicado, hace imposible demandar mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos previos a dicha celebración, generando inseguridad jurídica, ya que se estarían violando principios como el de razonabilidad, el libre acceso a la Administración de Justicia, la protección de los derechos de los asociados, el debido proceso, en cuanto a que para atacarlos se está en la obligación de impugnar el contrato, siendo que los mencionados actos precontractuales podrían ser impugnados directamente y no como consecuencia del contrato celebrado11.
Esta impugnación dio lugar a que la Corte Constitucional hiciera un pronunciamiento expreso en cuanto a la constitucionalidad de la norma, declarándola ajustada a nuestra Carta, debido a que según la Corte, el interés directo para instaurar la acción deriva del provecho o perjuicio de la relación jurídica, en el sentido, de la utilidad o pérdida de quien pretende acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para incoar la acción; tal interés está en cabeza de quienes participaron en la licitación o concurso, ya que son ellos los que van a ver afectados sus derechos de orden patrimonial particular (sentencia C-1048 de 2001.2001). En esa misma medida, ni los actos precontractuales ni el contrato administrativo pueden ser controlados en cuanto a su legalidad, con fundamento en el criterio general de protección de legalidad que asiste a los demás actos administrativos.
Pero la distinción que hace el legislador y que avala la Corte Constitucional, en cuanto al mecanismo de control de los actos precontractuales, modifica el principio de control de legalidad de los actos administrativos y la esencia propia de las acciones contencioso administrativas relacionadas con el mismo, ya que, el carácter general y público que le asiste se ve sustituido por el interés particular, en la medida que los facultados para ejercerlo son los participantes en la licitación o concurso, y las acciones de legalidad son remplazadas por una acción indemnizatoria como lo es la contractual, para realizar una actividad que no es de su esencia, en cuanto a que esta es de orden indemnizatorio fundamentalmente.
Como se puede ver, la consagración amerita que se haga un análisis detallado del control de los actos precontractuales y del contrato, frente a cada una de las clases de acciones involucradas en la discusión y frente a la celebración del contrato administrativo, como generador de la modificación del...
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