Régimen jurídico aplicable al contrato internacional: la internacionalidad del contrato
| Autor | Maximiliano Rodríguez Fernández - Fabio Andrés Bonilla Sanabria - Javier Andrés Franco Zárate |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia - Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2007) - Abogado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 18-75 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 6, Número 2 (2007)
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RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL:
LA INTERNACIONALIDAD DEL CONTRATO1
Maximiliano Rodríguez Fernández2
Fabio Andrés Bonilla3
Javier Andrés Franco Zarate4
SUMARIO: 1. Introducción: Relevancia del tema; 2. Criterios utilizados
para determinar la internacionalidad de los Contratos; 2.1 Criterios
objetivos que determinan la internacionalidad de los Contratos; 2.1.1 El
establecimiento y domicilio de las partes contratantes, su residencia
habitual; 2.1.2 El traslado del objeto o servicio materia del contrato de un
país a otro; 2.1.3 El lugar de ejecución de las obligaciones contractuales;
2.1.4 La afectación del comercio internacional; 2.2 Criterio Subjetivo; 3.
El concepto de Internacionalidad en los tratados y convenciones; 3.1
Convenciones relativas al contrato de Compraventa Internacional de
Mercaderías; 3.1.1 Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías; 3.1.2 Convención sobre Prescripción en
materia de Compraventa Internacional de Mercaderías; 3.2
Convenciones internacionales en materia de transporte; 3.2.1 Transporte
Terrestre; 3.2.2 Transporte Marítimo; 3.2.2.1 Convenio para la
Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque,
expedido en la ciudad de Bruselas el 25 de agosto de 1924. (Reglas de
la Haya); 3.2.2.2 Protocolo modificatorio del Convenio para la Unificación
de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque, Protocolo
de Visby de 1968 (Reglas de la Haya Visby); 3.2.2.3 Reglas de
Hamburgo; 3.2.2.3 Decreto 2324 de 1984; 3.2.3 Transporte Aéreo;
3.2.3.1 Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al
transporte aéreo internacional. Varsovia, 12 de octubre de 1929; 3.2.3.2
Convenio para la unificación de ciertas reglas en materia de transporte
aéreo internacional de Montreal de 1999; 3.3 Convenciones relativas a
reglas de conflicto y mecanismos alternativos de resolución de conflictos;
3.3.1 Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales; 3.3.2 Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales; 3.3.3 Ley Modelo en materia
Este artículo fue presentado a la revista el día 13 de septiembre de 2007 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 5 de diciembre de 2007, previa revisión del concepto emitido por
el árbitro evaluador.
1 El presente trabajo constituye una primera entrega del proyecto de investigación denominado ―El
Régimen Jurídico Aplicable al Contrato Internacional‖ adelantada dentro del marco del grupo de
investigación Derecho Comercial Colombiano y Comparado del Departamento de derecho Comercial de
la Universidad Externado de Colombia.
2 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero y Bursátil de la
misma Universidad con maestría en Derecho Comercial Internacional de la Universidad de Londres,
Queen Mary College, docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia y profesor de la cátedra de Contratación Internacional.
3 Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2007). Monitor del Departamento de Derecho
Comercial de la misma universidad (2004-2006). Asistente de Coordinación y de Investigación del
Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia (2006).
4 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Marítimo de la Universidad
Externado de Colombia. Asistente de Coordinación y de Investigador del Departamento de Derecho
Comercial de la Universidad Externado de Colombia y actualmente candidato a magíster de la
Universidad de Gales, Swansea.
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de Conciliación Internacional; 3.3.4 Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Arbitraje Comercial Internacional; 3.4 Convenciones relativas a
garantías y otros instrumentos financieros utilizados en el trafico
mercantil internacional; 3.4.1 Convención de UNIDROIT sobre Leasing
Financiero Internacional; 3.4.2 Convención de UNIDROIT sobre
Factoring Internacional; 3.4.3 Convenio relativo a las garantías
internacionales sobre elementos de equipo móvil; 3.4.4 Convención de
las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito
contingente; 3.4.5 Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión
de créditos en el comercio internacional; 3.5 Otros instrumentos de
derecho internacional privado; 3.5.1 Principios del Instituto para la
Unificación del Derecho Privado para los Contratos Comerciales
Internacionales (1994 – 2004); 3.5.2 Convención de las Naciones Unidas
sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos
Internacionales; 4. El concepto de internacionalidad y sus elementos en
la ley Colombiana de arbitraje internacional y su interpretación por la
jurisprudencia colombiana; 4.1 Ley 315 de 1996; 4.2 La Sentencia C-347
de 23 de julio de 1997; 5. Consideraciones Finales.
1. Introducción: Relevancia del tema.
El fenómeno de la globalización, entendido como la mutación en el comportamiento
de las sociedades y el orden económico mundial, consecuencia este del mayor
intercambio cultural que se viene adelantando ya desde la época de la conquista,
resulta en el cambio de los modos de comportamiento de los diferentes pueblos
que nos rodean. La creciente comunicación e interdependencia entre los distintos
países del mundo unifica mercados, sociedades y culturas a través de una serie de
transformaciones sociales, económicas y políticas que les dan un carácter global a
las actividades que antes considerábamos meramente locales. Así, los modos de
producción, mercadeo y comercialización de bienes y servicios, y los movimientos
de capital se adelantan ya no bajo la antigua concepción de un mercado local, sino
bajo la concepción de un mercado global. En este marco se registra un gran
incremento del comercio internacional, debido a la caída de las barreras
arancelarias y la interdependencia de las naciones en materia comercial.
Ante ese nuevo contexto social y económico, se hace patente que los modos de
regulación ya no cumplen su cometido y que el derecho ya no tiene la misma
capacidad de asegurar la función para la cual se había instituido como modo
privilegiado de regulación social5. Lo anterior, ya que las relaciones que se
adelantaban con anterioridad a esta nueva era contenían elementos puramente
locales o localizados, que le permitían a los Estados tener un control absoluto
sobre las mismas6. Sin embargo, el nuevo contexto económico y social crea un
5 ANDRÉ-JEAN ARNAUD. Entre Modernidad y Globalización; Siete lecciones de historia de la Filosofía
del derecho y del estado. Universidad Externado de Colombia, 2000. P 23.
6 Allí hacemos referencia a la concepción de la relación jurídica de tipo clásico. Este tipo de regulación
era privativa de los estados soberanos dentro de los límites de su territorio o dentro de los vínculos que
mantiene con otras naciones.
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nuevo grupo de relaciones jurídico-negóciales que difiere sustancialmente de la
realidad que pretendía regularse con la concepción de la relación jurídica de tipo
clásico, y que requiere de un nuevo espacio normativo que se ajuste a las
necesidades que el nuevo contexto atrae.
Hoy, la asunción de obligaciones en un contexto nacional, como es evidente, sólo
requerirá de la interpretación de la misma a la luz de la ley y de las demás fuentes
de derecho reconocidas en el país o Estado en donde se desarrolla esa relación
jurídico negocial. Es precisamente en este contexto en donde todavía esta vigente
la concepción clásica a la que nos referimos. Por el contrario, en aquellos casos en
que nos enfrentamos a una de aquellas operaciones en donde la relación que nace
de la voluntad de las partes se considera o refuta internacional o es fruto del nuevo
contexto social y económico creado como consecuencia de la globalización, ésta
deberá someterse al estudio del régimen jurídico que delimitará sus alcances.
Régimen este que no puede seguir la vieja concepción a la que ya nos hemos
referido y que debe dar paso a la flexibilización de las normas que regulan la
materia, en lo que hoy se ha denominado por algunos ―Derecho Comercial
Internacional‖, o mejor aún ―Derecho Comercial Transnacional‖.
No obstante, debemos esperar a que esa flexibilización del derecho suceda y, por
ahora, hacer uso de los mecanismos con que contamos para enfrentar los retos
que este nuevo contexto económico y social trae consigo. Así, debemos en un
primer término identificar cuales son las necesidades que enfrentan los agentes del
comercio ante el fenómeno de la globalización, para luego identificar las posibles
soluciones que el derecho, en su forma actual, nos ofrece. Encontramos entonces
unos primeros interrogantes que consideramos son de vital relevancia para los
agentes del comercio. Es o no es internacional el contrato?; cual será el régimen
legal que regirá las relaciones contractuales?; en que foro se dirimirán las
disputas?; es ejecutable el laudo o la sentencia?; donde se ejecutarán esos laudos
y sentencias? Cuestiones estas que si bien deberían ser sujeto de consideración
previa por los agentes del comercio, en la realidad no lo son.
Como es evidente, el análisis de un contrato en el nuevo contexto de la
globalización deberá buscar en primer término una definición clara sobre la
naturaleza del negocio jurídico que se celebra. Allí, un primer problema será el de
señalar si la relación es internacional o no, para luego entrar a estudiar aquellos
otros interrogantes a los que hicimos referencia. Y es que la problemática de la
internacionalidad de la relación jurídico-negocial es punto vital en el estudio en el
derecho del comercio internacional. Si el contrato es internacional surgirá claro
esta, la necesidad de analizar detenidamente las consecuencias que ese carácter
genera. Surge entonces la necesidad de identificar el régimen jurídico que se aplica
al mismo, las normas de orden público que limitan la aplicación de la norma
extranjera o transnacional, el alcance de las obligaciones de las partes en ese
régimen jurídico, el mecanismo de resolución de conflictos idóneo para ese tipo de
contratos, el juez o tribunal competente para dirimir los conflictos que surgen del
mismo, etc. Caso contrario, es decir, si la relación no se considera internacional,
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